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外商投资法:中外投资同等待遇,VIE监管待明确

来源:中国拟在建项目网   2019/03/15   
       

  3月8日下午,十三届全国人大二次会议开始审议外商投资法草案,全国人大常委会副委员长王晨在作关于外商投资法草案的说明时称,经过全国人大常委会两次审议和广泛征求意见,草案充分吸收各方面的意见建议,已经比较成熟,形成了提请本次会议审议的草案。

  这是三个月内外商投资法第三次上会审议,外商投资法将取代“外资三法”成为新时代中国利用外资的基础性法律。

  3月15日,十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》。这部法律自2020年1月1日起施行。

  外商投资法草案对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度,取消逐案审批制管理模式,对于禁止和限制外国投资者投资的领域,将以清单方式明确列出,清单之外充分开放,中外投资将享有同等待遇。

  针对外国投资者普遍关心的征收和补偿、知识产权保护、技术转让等问题,草案都作出明确的规定。

  但与此同时,也有关注外商投资法草案的人士认为,草案存有不少“留白”,比如对外商投资的定义,又比如新法通过后依照原“外资三法”设立的外商投资企业的五年过渡期等规定,建议予以适当细化,而有关对协议控制(VIE模式)的监管也有待进一步明确。

  三法合一

  利用外资是中国对外开放的重要组成部分。改革开放四十年来,中国逐步形成以中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法(统称外资三法)为主的外商投资法律制度体系。但在新形势下,“外资三法”已难以适应构建开放型经济新体制的需要。

  现行的“外资三法”先后颁布于1979年、1986年和1988年。随着外商投资的发展,有关部门又发布一些行政法规、部门规章和规范性文件,一些地方也制定了不少涉及外资的地方性法规、规章和规范性文件。“这些内容造成与公司法等法律法规的重复甚至冲突。目前,中国的《公司法》、《合同法》等法律已经比较完善,内外资企业在企业组织形式、组织机构、合同章程、税务、会计等方面都可以而且应当适用统一的法律。”曾参与外商投资法立法讨论的环球律师事务所律师任清对《财经》记者称。

  在外商投资的实践层面,“十八大”以来中国开始探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。先是设立自由贸易试验区,试点外资负面清单管理模式。随后,2016年10月将负面清单管理模式推广到全国,还将实行了30多年的全链条审批制度改为有限范围内的审批和告知性备案管理制度。这一新的管理模式需要通过法律予以固定下来。

  另外,“中国利用外资的国际国内形势发生了新变化,带来了新挑战。”任清说。他解释称,从国际上看,跨国直接投资萎缩,国家间的引资竞争日趋激烈,国际经贸规则正在博弈中升级换代,此外,贸易和投资保护主义蔓延使得中国的外部环境日趋严峻;从国内来看,外商对中国投资环境和营商环境提出一些疑虑,尤其是在同等享受支持政策、公平参与政府采购、平等参与标准制定、保护知识产权、禁止强制技术转让等方面。“面临利用外资新形势,有必要在法律中更加突出投资促进和投资保护的内容,并解决外商反映的突出问题。”

  作为中国外资法的研究者,西安交通大学法学院院长兼国际教育学院院长单文华也曾参与立法讨论。他表示,新形势下,中国利用外资的目标,不仅仅在于更多的外国投资,而在于更多的高质量外国投资。因此,目前中国利用外资的政策应当追求投资保护、投资促进和投资监管的“三位一体、有机统一”。

  实际上,制定新的外商投资法早在多年前已经提上日程。外商投资法早在2011年启动修法研究,2015年1月商务部曾在官网公开征求意见,当时的名称为外国投资法草案,共170个条款。去年12月23日,十三届全国人大常委会第七次会议上,草案公开亮相,名称改为外商投资法。3月8日,最新上会审议的草案共有41条。

  草案“瘦身”同时存有“留白”

  关注外商投资法立法进程的人士发现,此次上会审议的外商投资法明显“瘦身”。此前2015年的外国投资法征求意见稿,共有11章,对外国投资者和外国投资的定义、准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调处理、监督检查等八个方面作出了细致规定。目前,上会审议的外商投资法草案分为五章,共41条。

  多名参与立法讨论的研究人士透露,2015年的征求意见稿发布后,遭遇了不少争议。

  “一部涉及到数十万家外商投资企业的基础性法律,其影响不可谓不重大,存在这样那样的分歧是难免的。”任清说。他分析称,其中主要的分歧点可能包括:如何认定外资,包括在法律中是否及如何对间接投资、返程投资、协议控制(VIE)等作出规定;在实行负面清单管理模式的前提下,未来对外商投资实行什么样的管理体制,外资管理、投资项目管理、行业管理等几方面的关系如何处理;国家安全审查是纳入法律中予以详细规定,还是主要通过国务院制定行政法规予以规定;外商投资信息报告制度如何进行设计等。

  单文华自上世纪九十年代起就呼吁制订一部统一的外资管理法。他对《财经》记者称,在立法思路上存在两个方向,一是制定类似于外商投资法通则的基础性法律;二是包罗万象、集成各项具体立法的外商投资法典。“2015年的版本有一些具体制度在其中规定得比较详细,因此有点更像外国投资法典。可能是因为意识到一步到位制订一部外资法典难度比较大,争议比较多,需要的时间比较长,因此决定先制定一部外资法通则性质的基础性法律,然后再逐步推出各项具体的配套法律制度。”

  他认为,当前的外资法草案的立法思路在于为外资管理提供一个基础性的法律框架,包括基本原则与基本制度,为以后制定相应的具体立法提供法律基础,现有法律法规一些与外资法原则精神不一致的也将会得到修改完善。

  在2018年12月23日下午十三届全国人大常委会第七次会议上,司法部部长傅政华作关于提请审议《中华人民共和国外商投资法(草案)》议案的说明。他表示要准确把握外资基础性法律的定位,着重于确立外商投资基本制度框架,既适应当前实际需要,也为进一步深化改革留有空间。

  这次提交审议的草案,将投资促进和投资保护放在投资管理之前。“即将投资促进和投资保护置于更加突出和重要的地位,草案还直接回应了外国投资者和外商投资企业对于技术转让、政府采购、标准制定等方面的具体关切。“任清称。

  任清认为,这些变化可能主要是应对中国利用外资的国际国内新形势和新挑战。其次,避免因为不同意见的存在而迟缓立法进程,立法者更加准确地把握了“外资基础性法律”这一定位,更具体的规定将留给国务院行政法规和相关部门的规章。

  明确外资准入管理制度

  草案在总则第四条中明确,国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。这一管理制度的实行,将取消“外资三法”确立的逐案审批制管理模式。

  单文华表示,这是第一次以外资基本法的形式确立目前世界最开放最前沿的外资准人管理制度。同时,由于中国事实上已经在实施“准人后”的国民待遇制度,这一条款事实上意味着中国已经实施了全面的外资国民待遇制度。

  国民待遇问题是外商投资企业密切关心的问题,也是外资立法中一个重要的议题。1992年,中共中央《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》正式提出,要积极创造条件,对外商投资企业实行国民待遇。其后,有关的规划和远景目标纲要提出,要“逐步对外商投资企业实行国民待遇”和“逐步统一内外资政策,对外商投资企业实行国民待遇”。1997年中共十五大报告称,努力提高对外开放水平。依法保护外商投资企业的权益,实行国民待遇,加强引导和监管。目前,国民待遇原则是世界各国对外商投资的一种普遍待遇。

  “对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式,是中国适应经济全球化新形势和国际投资规则变化的制度变革。这也标志中国以‘减税让利’为主要特征的第一代外资法让位于以‘平等竞争’为主要特征的第二代外资法。”单文华称。

  但是这一条款还规定,中国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的,可以按照相关规定执行。

  此前在二次审议时,这部分条款的表述是“中国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的,从其规定。”当时,对此内容参与审议的一些人士就提出过意见。

  单文华认为,该部分内容虽然有微调,但仍然会产生的一个可能风险在于,将中国已经签订的130多个条约的内容自动转化为中国的国内立法,从而使得这些条约条款可以在国内法庭直接适用。这和中国及世界主要经济体在国际经济管理法领域的一般实践是不一致的。目前中国通常的做法是,需要先将国际条约具体转化成国内立法后,才可以在国内法院直接适用。美国、欧盟也都是这样。“这样就在国际条约和国内立法之间保留了一道‘防火墙’,对外的条约规则不会自动地纳入国内法律体系得到直接适用。而这条内容就有可能产生推倒这个“防火墙”的效果。”

  VIE模式监管待明确

  采用VIE模式的公司更加关注外商投资法的动向,其中对外商投资的认定将决定是否将其纳入法律监管。VIE模式又称为“协议控制”,是指在境外设立的上市公司与境内的运营实体相分离,境外公司通过协议的方式控制境内运营公司的经营,VIE模式已成为中国互联网企业海外运作的主要方式。

  外国投资企业通过签署一系列协议获得内资企业控制权的问题,早已引起关注。2015年的征求意见稿将协议控制明确规定为外国投资的一种形式。此次审议的外商投资法草案,并未对协议控制做出明确规定。

  对此,任清认为,草案没有作出明确规定,“可能是考虑到这一问题的重要性、复杂性和敏感性。”他说,协议控制即之所以出现,有其特殊的历史背景,在中国互联网等产业的发展壮大过程中扮演了重要角色,目前仍然被大量企业包括很多上市公司所采用。

  任清称,需要注意的是,“从外商投资法草案第二条的规定来看,该法并未排除将协议控制认定为外商投资的可能性。”该条第二款对外商投资的界定中称,本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动”,并在第二款的第(四)项中规定,外商投资包括“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”这或许给协议控制是否认定为外商投资留下空间。

  草案还考虑到金融行业同其他行业和领域相比具有特殊性,草案规定对外国投资者在中国境内投资银行、证券、保险等金融行业,或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理,国家另有规定的,依照其规定。

  建立安全审查制度

  安全审查机制也是外商投资者关心的议题。保障外商投资、并购不会威胁本国的安全,在实践中,一些国家依据国家安全审查制度,对外商投资进行国家安全审查。外商投资法草案规定,国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

  单文华介绍,世界上不同国家的安全审查机制不一,但总的趋势是扩大安全审查的范围、加大安全审查的力度。近年来英美国家都在加大对外商投资的安全审查和监管。2017年9月,欧盟委员会发布欧盟境外直接投资审查框架条例的立法建议,随后欧盟发布统一外资安全审查框架建议。

  “此前欧盟层面从未提到安全审查,原来欧盟也只有少数国家有安全审查机制,欧盟强化外商投资审查,可能会有更多的国家建立安审机制,实际上会使部分欧盟国家的安全制度网会收得更紧、更密。因此,从世界范围来讲,安审都是外商投资的关键一环。中国的外商投资法草案展示中国高水平的贸易和投资自由化便利化的同时,也需要有相应的监管。“单文华说。

  任清称,有关部门正在起草关于外商投资国家安全审查的行政法规。他建议,对于安全审查的范围,比较适宜的方式是既有列举,以增强透明度和确定性;同时又有兜底条款,以实现维护国家安全的目标。在列举方面,可考虑从涉及的行业和领域、交易方式(例如是否仅对并购进行安全审查)、是否以取得控制权为条件等方面进行规定;安审的工作机制方面,可能会基本延续和改进目前的部际联系会议机制,审查流程方面,则可能会继续分为一般性审查和特别审查两个阶段。

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