PPP法制建设国际研讨会主旨发言2016年3月1日，财政部、英国驻华大使馆、中国法学会在北京联合举办了PPP法制建设国际研讨会。多位专家在研讨会“PPP法治建设的国际视野与国内实践”分论坛上发表了精彩的主旨演讲。其中，清华大学公共管理学院教授于安、中央财经大学法学院教授曹富国、国浩律师集团执行合伙人王卫东分别就PPP法治建设的重要意义，政府采购视角下的PPP立法问题和PPP立法基本问题的主题进行了主旨发言。精彩观点整理如下。
精彩观点
于安 清华大学公共管理学院教授
1.PPP法治建设对政策落地的现实意义中国的PPP是“GSC”(政府、社会资本、合作)，政府与社会资本的合作必须在法律框架内，制定的法律需要与现有的法律体系相适应。从法律和政策的对接角度来看，一个是法律效力的问题，另一个是司法最终的问题。法律效力中，要考虑的是PPP所涉及的权利的属性，权利的属性需要与它获得的保障程度成正比，以此为基础，合作才有可预见性，合作缔约率才可以得到提高。在考虑法律落地时，首先要考虑司法体制，目前司法在整体制度构建中的作用有限。
2.PPP法治建设对制度构建的现实意义中国PPP法治建设将在全世界的探讨中占一席之地。英国70年代后期的合同革命，政府利用市场提高公共服务供给效率的制度构建为世界性难题作出回应;德国作为罗马法“国库理论”的继承者，长期坚持用罗马法来处理政府和商业市场的结合问题，目前面临的主要问题是欧盟指令受公法制约。英国的政府分工理念与中国差异较大，普通法具有高度的弹性、灵活性，其法律框架值得研究。中国正在起草民法典，但中国的法律结构和现有的法律体系与他国不同，需要将PPP制度构建与法律落地结合起来。
3.PPP合同立法的特殊性PPP 涉及的合同问题复杂，协议当事人的权利结构与私法合同不完全一样，并存在一个由政策调整和社会监督构成的权利实现过程和条件。例如：PPP合同还涉及第三人，包括有直接利益关系的用户、其公共服务消费群体和享有社会监督权的普通公众。第三人和普通公众的权利不能忽视，更不能躲避。此外，社会资本投资方获取利润不是一次性交付，是在与政府的合作中产生的，这会形成一个很重要的合同特殊性。
4.以既有的PPP分类为基础寻找新的法律落脚点考虑“缔约人能力”是一个PPP法律落脚点。对于“GSC”中的“G”(政府)在PPP项目中是以机关法人资格，还是以公法人资格缔约目前在实践中尚未明确。机关法人承担的是民事责任，公法人则需要承担公法责任。现在很多地方债的问题也关乎缔约人资格、能力的问题，需要对缔约人的能力进行有效的管理。因此，目前需要很好地考虑政府作为缔约人的定位，一个折中的办法是涉及到监管职能时作为公法人，涉及到经济平衡时用机关法人来作为民事法人。
曹富国 中央财经大学法学院教授授
1.PPP与政府采购的关系PPP与政府采购的关系非常密切。PPP法包容于、附属于公共保障法框架内，是公共合同授予的法律规范，应放在公共采购法的大视野下观察。从这一点看，PPP就是一个大的采购问题，可以理解为广义的政府采购。
2.政府采购视角下PPP的核心概念与特征PPP是政府采购的高级、复杂和创新形态，其核心特征是打包、服务采购、全生命周期成本核算、私人融资、风险分担和基于绩效或可用性付费。
3.物有所值、采购与PPP立法第一，物有所值背后的法律原则是行政中性、政策中性。第二，没有采购，就没有物有所值。第三，物有所值要有持续性，要经过市场竞争。第四，物有所值作为一项采购法的原则，在考量经济效率之外，更应促进国家可持续发展战略的实施和社会新发展观念的形成。
4.PPP立法的疑问与求解从采购政策、采购程序、资格准入、技术规格要求、评标标准、谈判与再谈判、合同履行、采购生命周期、政府采购职能来看，传统采购法难以包容、支撑PPP，因此，需要通过大幅修改现行法律或制定独立的PPP法两种方式解决。其中，PPP法的立法目标应是形成一个统一的PPP合同规则与市场。5.PPP法的规制工具一是发现和创新市场机制。通过项目打包、交易结构设计，PPP可以嵌入市场机制，从而提高运作效率。二是信息公开。采购法实施条例中引入了一个非常先进的做法，即政府合同的全文公开。通过信息公开，有利于比较和监管，形成了有效规制。三是社会参与。四是救济机制。传统采购法上有一个投诉质疑的制度，目的是让供应商互相竞争和监督，怎样使这一制度在PPP框架下发挥得更好值得深思。五是利益相关者和金融机构的独特作用。金融机构作为融资方，提供了第三方的“防火墙”，其角色天然、内在地决定了其与良好的公共政策站在一起。因此，有必要在立法中发挥利益相关者的作用，促进相关者的利益统一于一个好的公共政策上。
王卫东 国浩律师集团执行合伙人
1.PPP立法的必要性。 从立意理解，PPP应当是一个合作法。一方面，现有的法律体系和仲裁体系并没有对政府和社会资本合作框架下的当事人相关的权利义务作出系统、明确的规定，现实的迫切需要是设立PPP法的关键前提;另一方面，国内有大量实践和经验的积累，现在的确是一个很好的时间点去总结过去的经验教训，把成功与失败凝结为智慧作为制定法律的依据，作为今后行动的指南，这是设立PPP法的现实基础。
2.新法所要明确和规定的主要问题(1)合作法应当调整的法律关系是什么。从法律调整范围来看主要集中在公共产品与服务提供、基础设施和公用事业(能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等)领域内的投资、融资、建设、运营、监管的法律关系，主要用于规范领域内的投资、融资、建设和运营等社会关系。从法律调整主体来看，主要包括政府、投资方、融资方、其他相关参与方及社会大众，其中社会公众利益应当通过法律的形式加以固化。从主体之间的关系看，应明确政府作为一方主体的作用、地位及其关联方的定位，避免混淆政府角色，由此造成利益分配的不平衡。从法律调整的内容来看，主要是投、融、建、运、管(移交)等项目过程中的权利义务关系。从公私合作的实质内容来看，是政府把自己应该做的一些提供乃至生产公共产品和服务的责任让渡给私营资本，这种公共权力的来源和对价是政府对社会大众有一种公共责任。(2)法律所适用的范围是什么样的社会经济活动 如果我们需要一部全新的合作法，第一，从形式上，建议采用定义和列举的方式结合，既要考虑到法律的前瞻性又要保证确定性;第二，应采用全新的视角而非将其作为现有法律的延伸和补充进行设立;第三，要注意规范与现行项目审批备案体制之间的协调与平衡。
3.几个尚需讨论的法律问题(1)政府与社会资本合作是合作关系还是行政许可关系授权不等于许可，授权是把自己的权利交给了别人，而许可是单向的行政行为。个人更认为是平等主体的，甚至是转委托的行为。政府获得授权，再将权利交给社会主体。权利来源于宪法还是组织法，希望市场主体最大限度发挥作用，未来的公私合作参与的主体越多，越能为市场提供更多的产品。政府的权利不可以过多的影响市场主体。立法层面是不够的，需要对现行法律作出补充和调整。(2)合作合同争议解决是适用行政诉讼还是民事争议解决途径会不会因为程序法的规定影响对合同性质的认定从而影响对合同各方权利的平衡，这是目前法律应关注的一个问题，我不希望因为程序问题而影响主体的权利地位，也不能推论“合作关系”是一种行政而非民事关系。(3)PPP与特许经营是不同的法律关系的适用吗不能仅仅因为主管部门、项目收入来源、操作程序或是实施方式不同，就严格区别这两者的内涵和外延。从立法讲，我们需要单一的规则为法律定性。分得越来越细的东西，往往造成的冲突越多，实施者也会产生更多的纠纷，进而浪费行政、司法资源去解决纠纷，其实越是简单的理解越能保障法律的落实和对社会关系的规范。(4)无论是PPP还是“特许经营”，权利来源是什么 权利法定原则，未经法定程序不得设立任何公权。(5)项目公司能否进行股权转让很多合同都规定禁止项目公司进行股权转让，但很少有政府方规定禁止项目公司再融资。如果项目公司可以进行再投资，其投资的公司如果破产而引发项目公司的安危，这是对项目公司的致命打击。所以，如何看待项目公司风险隔离问题，是需要从《公司法》角度进行延伸的，并进行一些限制。
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