首先感谢会议的邀请，感谢各位专家和同行的出席，非常荣幸能够谈谈我个人对于PPP法治的看法。我是中国行政法研究会的副会长，是清华大学公共管理学院政府研究所的所长，以前研究过PPP相关的事情，但目前PPP发展速度很快，(我的观点)不一定能够适应现在发展的观点，我提出来供在座的各位参考
今天我发言的题目是PPP立法的重要意义。
PPP 立法的重要意义，从两个方面来看，一个是PPP立法政策落地的现实意义，另一个是PPP立法的制度构建(的意义)。我们的PPP公共政策从13年提出来，已经进行了好几年的实践。一个重要的体现是我们发布了20多个部委的文件，我们提出把PPP运用范围从传统的基础设施、公用事业扩大到公共产品和公共服务，在我们国家历史上前所未有地打开了公、私两个部门合作的事业。并且，我们除了发布了行政文件之外，政府主管部门进行了巨大的努力，提出了关于立法的征求意见稿，这个说明现在我们不仅在政策制定上推进工作，同时也在考虑推进PPP法律的构建问题。现在我们把视野打得这么大，但是想让公共政策落地就必须让法律纳入到现行的法律体系中来，把现在已有的政策与现行的法律体系能够对接起来，才能继续这个问题。
从法律和政策的对接角度来看，我考虑的一个是法律效力的问题，另一个是司法最终的问题。
司法最终问题是当你考虑法律问题的时候，首先要考虑最顶端的司法裁判的规则。因为他是最终的环节，如果前面不按他的规则进行，到最终的环节他们的效力就没有了。不是说现在按照实际需要出政策就能解决，但是最后保障是按司法走，而这个司法保障的程度是与公、私合作的前景联系在一起的，因为它跟权利保障联系在一起。在考虑法律落地的时候，首先考虑司法体制，可能是一个比较彻底的完整的事业。这周六，清华大学和牛津大学共同召开了公共部门创新研讨会，其中一个议题就是PPP。创新主要围绕公共服务，PPP涉及到的也是公共服务。英方提供的数据，它在测量法治的时候，是看司法审查对公共服务案件的增长量，它也是倒过来，来看司法最终对PPP制度构建的顶层作用，所以司法最终问题是一个我们在考虑法制落地时的一个高端的考虑。
第二是关于法律效力的问题。联合国欧洲经济委员会的一个成员说过，现在20多个政府在推PPP，但是从法律效力上来讲都比较低，甚至说有法律效力的都很少，多数都是政府指导文件，其中决策的方式和过程就决定了最终决策结果的效率。我们现在要考虑的是PPP所涉及的权利的属性，如财产权，这样的权利的属性跟它的保障程度应当是成正比的，这样合作才有可能有可预见性，有可预见性的时候确定性就提高了，确定性提高了缔约率就会提高。所以我们现在需要对PPP的公共政策的法制落地问题进行一个综合的考虑，像我们所说的利益共享、风险共担都是政策目标，要把它变成一个法律原则必须有支撑。
立法的重要意义，第一个现实的意义，就是必须要在中国落地。现在在政策文件中，已经有中国定义了，定义了中国的PPP是什么，中国的PPP可以定义为 GSC(GovernmentSocial Capital Cooperation),就是政府、社会资本、合作，这只是一个名称，我必须要在法律制度上做出回应。PPP立法的另一个重要意义是，我们可能会在全世界性的问题探讨上会占有一席之地。为什么这是一个全世界性的问题呢?70年代后的改革，政府一直在借助市场的力量解决公共服务供给效率的问题，在法制上也做了大量的探索。我们看到英国的教授在讲公共行政与法律的时候，有两章都在讲合同革命，这个合同革命就是讲到70年代撒切尔改革以后政府怎么利用市场提高公共服务效率的问题，这个问题因为全世界都在做探讨，所以现在探讨的意义就是制度构建为世界性的难题作出回应。为什么说这是一个世界性难题呢?从罗马法开始，政府的活动就是要解决自己的供给问题。在罗马法上首先提出了“国库理论”，用“国库理论”来解决与市场商业活动关系的问题。这个理论是我们研究问题的起点，这个理论现在的继承者和捍卫者是德国，德国人是长期坚持用罗马法来处理政府和商业市场的结合问题。比如它的招投标，不是按一般的政府采购，它的政府采购法是放在竞争法里面，他的合同大量的是按照司法合同走的。但是这也同样遇到问题，它的问题就是欧盟，欧盟对成员方的控制和约束力越来越强。但是从欧盟的角度来讲，欧盟在谈到政府采购、基础设施、公共事业问题时候很多地方都在强调受公法制约。我们之前在相关课题中专门研究为什么基础设施一定要受公法制约，形成了专门的报告。欧盟对德国、英国都有很深刻的影响。英国的情况较为复杂，英国财政部还主管过公务员事物，政府分工与我们的差别还是挺大的。英国法院在处理合同问题的法律框架不是中国人能够完全接受的。换句话讲，英国这样高度的弹性灵活性，以及政府创新能力比我们强，因为它有普通法的传统来包容、接受、调整政府所提出来的服务创新。相比之下，中国的法律结构，特别是在11年以后形成的法律体系情况和英国还是很不同，这样的不同不是走近而是继续拉远。一个很重要的原因是我们决定起草民法典。我们把这个法典划到民商法会使其中的不同越来越远。所以要解决中国问题的时候一定要考虑中国PPP的问题以及 PPP如何在中国法律体系落地的问题。
接下来，我们会谈到PPP合同的特殊性。这里有几件重要的事情需要分离。比如PPP究竟是服务的采购还是资产的添置?是合约性的合作还是基于股权投入的机构性的资本性的合作?如果这个不分离就没办法加入既有的的法律体系里面。现在我们公共政策上是讲PPP可以在一个比较大的范围里面，但研究者历来指出说 PPP是靠case(项目案例)来定义的，没有一个大家普遍接受的定义，因为它受到本国法律体系的约束，现在我们需要找到一个结合点来解决怎么在中国的法律体系里面让PPP落地的问题。
找到结合点的时候我们会看到PPP涉及到合同的问题是比较复杂的。比如第三人的问题可能会形成一个服务消费群体，在合同履行方面，可能会涉及到普通公众的监督权，这个是司法合同里没有的。司法合同一直强调它的相对性，只对当事人发生约束力，如果是发生了第三人的问题，或者发生了社会群体的问题，就和典型的民事合同分开了。PPP的情况是open的，它不是完全相对的，第三人和普通公众的权利不能忽视，更不能躲避。社会资本投资方获取利润不是一次性交付，是在与政府的合作中产生的，这会形成一个很重要的合同特殊性。这个特殊性可能源于行政法和民法分法时候的问题，或者说分法是不完整的。因为在讲到行政法的时候，很多人都会探讨行政协议、行政合同究竟是什么的问题，行政协议、行政合同是在行政法上不能完全一致和完全解决的问题。在实行行政法最早的国家法国解决两个问题上是奇迹，一个是行政法院，一个是行政合同。德国的法律是继承了法国的法律的，但是它(德国)拒绝接受行政合同，因为它觉得逻辑上不能成立。后来到1975年后立法接受了，因为它发现立法合同不是一个行政单方面形成权利的，而是双发把政府的职责与经济利益平衡结合起来的东西。是不是有其他的办法，我想当然还可以考虑其他的办法，但是我认为因为行政合同没有全世界统一的定义，是一个奇迹，这个奇迹的发生是基于特定国家(英国)的环境决定的。我们今天讨论这个立法是因为我们有需求，这个需求在于既有的法律不能容纳我们的问题，要寻找新的法律落脚点，这个新的法律落脚点要建立在现有的PPP有效的分类基础之上。在中国来讲，法院和英国的普通法法院来讲是不同的，但英国的框架是值得去研究的。
最后我来提出一个在法制落地问题上我个人的看法。在法制落地的问题上从哪个角度上考虑比较好，我认为还是关于缔约人能力的问题。我们现在在起草民法典，我们现在提出来的是“GSC”模式，G是指政府，政府是以机关法人的身份去缔约，还是以公法人的身份去缔约，这个问题是不明确的。因为做决定的是政府，不是作为机关法人来做的，所以我们把这个问题明确了是不是可能会帮助我们为PPP法律落地找到一个路径。如果说我们来考虑是公法人，他就可以承担公法的责任，如果仅仅是一个机关法人，那就承担民事责任。目前地方债的问题一定程度上也是是缔约人资格和能力的问题，它超过了自己的融资能力，它的缔约人能力没有进行有效的管理，这是一个很大的问题。所以，结合现在的民法典的制定，我们可以很好地考虑在做中国的“GSC”的时候，政府到底是定位于机关法人还是公法人，或者是否有一个折中的办法，涉及到监管职能的是公法人，涉及到经济平衡的用机关法人来作为民事法人。我提出这么一个看法供各位参考。
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