1引言
自财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)发布以来，截至2018年3月底，综合信息平台已累计清退管理库项目1160个，累计清减投资额1.2万亿元。2018年4月，财政部继而发布《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)，对核查存在问题的173个PPP示范项目分类进行处置，进一步加强PPP项目规范管理。同时，2018年国务院政府工作报告将防范化解重大风险作为今后三年“三大攻坚战”的首要之战，各地政府亦相继出台有关PPP规范治理的文件。可见，国家及地方政府对PPP项目运作的规范性要求将不断提高，PPP操作的合规性最终决定了项目能否顺利开展并成功落地。
本文将在现有法律法规及政策的基础上，结合多年项目实践经验，对PPP项目参与主体的合规性问题进行探讨。
2PPP项目参与主体构成与职责
(一) 政府方
1. 政府
政府是大部分PPP项目的发起者，也是PPP项目的核心参与主体之一。在PPP项目中，政府同时扮演两种角色，承担不同的职能和义务。第一，作为公共事务的管理者，政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务，承担PPP项目的规划、审批、采购、管理、监督等行政管理职能，并在行使上述行政职能时与社会资本之间形成行政法律关系;第二，作为公共产品或服务的购买者，政府通过与社会资本签订PPP项目合同与之形成平等民事主体关系，并按照PPP项目合同的约定行使权利、履行义务。
2. 财政部门
财政部门作为负责政府财政管理工作的机构，在PPP项目中同样需履行其财政管理职责。根据关于印发《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》的通知(财金〔2016〕92号)，各级财政部门应当会同相关部门，统筹安排财政资金、国有资产等各类公共资产和资源与社会资本开展平等互惠的PPP项目合作，切实履行项目识别论证、政府采购、预算收支与绩效管理、资产负债管理、信息披露与监督检查等职责，保证项目全生命周期规范实施、高效运营。财政部门侧重于从预算管理和资产管理的角度，通过物有所值评价、财政承受能力论证、PPP项目开发目录、PPP项目采购管理和合同审核、PPP综合信息平台等方式，对PPP项目全生命周期进行管理和监督。
3. 发改部门
发改部门作为地方政府投资主管部门，在PPP项目中主要负责PPP项目库管理、PPP项目审核、项目立项审批等工作。具体职责主要包括三方面：(1)开展PPP项目储备。会同有关行业主管部门，做好基础设施领域PPP项目的总体规划、综合平衡和储备管理等工作，在投资项目在线审批监管平台及重大建设项目库基础上，建立基础设施PPP项目库，做好项目储备、动态管理、实施监测等。(2)进行PPP项目联审。会同相关部门建立PPP项目联审机制，从项目建设的必要性、合规性、规划衔接性、PPP模式适用性、财务可负担性以及价格和收费的合理性等方面，对项目进行综合评估。(3)项目决策和审核。依法履行项目投资管理，将项目是否适用PPP模式的论证纳入项目可行性研究论证和决策，并对项目进行立项审批。
4. 行业主管部门
行业主管部门主要负责项目发起、可研立项、行业指导及履行行业监管职责。具体职责主要包括：(1)提出项目建议或审核社会资本提交的项目建议书，编制项目可行性研究报告。(2)与财政部门协同开展物有所值评价，对PPP项目合同进行审核，开展绩效评价、全生命周期成本监测、资产移交、债务监控和监督管理等工作。(3)根据预算管理要求将PPP项目合同中约定的政府跨年度财政支出责任纳入中期财政规划，按照预算编制程序和要求将合同中符合预算管理要求的下一年度财政资金收支纳入预算管理，报请财政部门审核后纳入预算草案，编报PPP项目收支预算。(4)履行行业主管部门的对项目的指导和监督管理职责。
5. 实施机构
项目实施机构是PPP项目中重要的参与主体。实施机构是指政府或政府指定的有关职能部门或事业单位担任，在政府授权范围内负责具体PPP项目的准备、采购、监管和移交等工作的主体，是平等参与具体PPP项目，与社会资本协商、谈判，建立合作关系的主体，也是PPP项目合同的政府方签约主体。具体职责主要包括：(1)编制项目实施方案和报批。(2)依法组织开展社会资本采购、采购结果确认谈判工作。(3)按照采购文件和项目合同监督社会资本按时足额出资设立项目公司。(4)监督社会资本或项目公司履行合同义务，定期对项目建设运营情况进行监测，会同有关部门进行绩效评价，按照绩效评价结果向社会资本或项目公司及时足额支付。(5)对项目进行中期评估。(6)项目移交时，代表政府收回项目合同约定的项目资产。在实践中，项目实施机构一般是在PPP项目识别阶段就需要由县级(含)以上地方人民政府以书面文件形式予以授权。
6. 政府方出资代表
对“政府方出资代表”概念进行明确的最早的规范性文件是《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)。该文件指出“政府投资资金按项目安排，根据资金来源、项目性质和调控需要，可分别采取直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式。以资本金注入方式投入的，要确定出资人代表。”因此，PPP项目政府方出资代表是政府指定的具体代表政府按PPP合同履行股权出资义务和享有股东权利的主体。政府方出资代表的主要职责是履行政府出资义务和替政府以股东身份和权利对项目公司运营实施监管。
(二) 社会资本
《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)(以下简称“财金113号文”)文件首次提出社会资本的概念，即社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。之后，《PPP项目合同指南(试行)》(财金〔2014〕156号)对上述范围有所放宽，其他国有企业中上市公司得到豁免。社会资本从所有制形式来看，包括国有企业、民营企业、外国企业和外商投资企业等。社会资本的主要职责是承担公共基础设施及公共服务项目的设计、建设、营运、维护等工作。
(三) 项目公司
项目公司是社会资本为实施PPP项目这一特殊目的而设立的公司。项目公司可由社会资本一方设立，也可由社会资本与政府指定机构共同设立，或者社会资本设立项目公司后由政府指定机构参股项目公司。PPP项目公司是PPP项目的具体实施者，从政府或其授权机构获得建设和运营项目的特许权，负责项目融资、设计、建设、运营、移交等全过程的运作。项目公司自注册之日起开始运作，至项目合作期结束，经营权或所有权转移后，项目公司即清算并注销。
(四) 其他主体
其他主体主要包括必要的融资方和承包商以及可能需要的专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、第三方专业机构等。融资方有商业银行、出口信贷机构、多边金融机构(如世界银行、亚洲开发银行等)以及非银行金融机构(如信托公司)等，融资方主要负责为项目提供贷款资金支持。承包商主要负责项目的建设，对于规模较大的项目，承包商可能会把部分工作分包给专业分包商。专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方和第三方专业机构会根据项目需要，在项目中提供专业运营、原料供应、产品或服务购买、专业咨询顾问等服务。
3PPP项目参与主体的合规性探讨
(一) 政府方的合规性
1. 实施机构的选择
早在2014年财政部和国家发展改革委就对实施机构给出了不同的范围。财金113 号文规定“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构”，而《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724 号)(以下简称“发改投资2724号文”)则提出除上述范围之外行业运营公司或其他相关机构也可以作为项目实施机构。在2016年6月8日财政部等二十个部委发布的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》(财金函〔2016〕47号)中，明确了示范项目的评审标准。对于主体合规性，评审标准要求PPP项目实施机构应为政府或其指定的有关职能部门或事业单位，负责项目准备、采购、监管和移交等工作，国有企业或融资平台公司不能作为政府方的实施机构与社会资本方签署PPP项目合同，否定了发改投资2724号文关于行业运营公司可以作为实施机构的规定。此外，从国企改革的角度看，国有企业或融资平台公司并不适合作为项目实施机构。《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》、《国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》等一系列国有企业改革相关文件均提出了要实现“政企分开、政资分开”的改革方向，应理顺政府与国有企业的关系，确立国有企业市场主体地位。如果国有企业充当PPP项目实施机构，则国有企业实质上又承担了部分行政职能，这种安排将不符合国企改革的趋势要求。
2. 政府方出资代表的选择
政府选择出资代表时，应充分考虑政府方出资代表的身份性质和其发挥的功能作用。
首先，政府方出资代表是受政府委托的履行政府出资行为的代理人，其行为和法律责任应归属政府方，也正因为如此，才可以由政府直接指定，不必通过竞争性采购程序获得PPP项目投资资格。然而，在实践中存在一些政府方出资代表借政府方之名，行“实际社会资本”之实的不合规行为。以武汉轨道交通8号线一期PPP项目为例。项目选择了具有实际运营能力的武汉地铁运营有限公司作为政府方出资代表，并由其负责项目的实际运营和维护，从而使项目运营风险落到了政府方。而规范的PPP项目中，社会资本方要独立承担项目建设、投融资和运营等责任和风险。
其次，在国有企业分类改革完成的情况下，政府出资代表由公益性国有企业担任，而非商业类国有企业，才能保证与政府出资的公益性质相匹配，才能统一按公益性质国有资产进行监管、定责和考核。对于尚没有已完成国有企业分类改革的地方政府，可选择地方政府投融资平台作为政府方出资代表，或者由其他非公益类国有企业专设公益性账户政府股权出资的财政资金，但需与其管理的经营性资产分开独立管理和考核。
最后，事业单位能否作为政府方出资代表?我国的《事业单位登记管理暂行条例》对事业单位的性质做出了如下界定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”因此，事业单位即是本身没有生产收入，所需经费由公共财政支出，且不实行经济核算，表现形式为组织或机构的法人实体。在出资方面，事业单位经费来源的唯一性，使其对项目公司的出资能更好地被理清。在功能导向方面，事业单位本身具有公益性的功能导向，其作为政府出资代表进入项目公司，能很好地借其主体职能发挥政府方的监督、管理职能，进而维护公众利益。但是，对于其他组织利用国有资产举办的事业单位，由于其利用国有资产的数量与比例并没有相应的法律法规要求，因此可能存在其他的非国家机关利用少量国有资产成立社会组织的情况。由此可见，该类事业单位因设立主体非国家机关等公共权力部门，故虽然其组织目的仍体现公益性，但在政府机关对其的控制力上，明显弱于由国家机关直接举办的事业单位。因此，事业单位若作为政府方出资代表，在其本身具有的公益性的基础上，还需要具备以下几大条件：(1)出资纳入政府财政支出的指标额度;(2)接受政府方的专项直接管理;(3)与PPP项目中的社会资本方无关联关系。
(二) 社会资本方的合规性
1. 金融机构作为社会资本主体
金融机构作为社会资本直接参与PPP项目是指其直接作为投标人独立或组成联合体参与PPP项目的竞争，其中金融机构以联合具有基础设施设计、建设、运营维护等能力的社会资本的形式参与PPP项目的方式是国家鼓励的一种投资合作模式，能有效地解决项目融资问题，而单纯只有金融机构参与投标的PPP项目则有悖于PPP提升公共服务供给质量和效率的创新合作理念。《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发〔2015〕42号)(以下简称“国办42号文”)明确规定“作为社会资本的境内外企业、社会组织和中介机构承担公共服务涉及的设计、建设、投资、融资、运营和维护等责任”。《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)(以下简称“财金54号文”)首次强调了社会资本方的运营责任，禁止引入社会资本以外的专业运营公司。财金54号文明确规定“不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本方以外的第三方承担。”直接限制了最终引入的社会资本(如金融机构)没有项目运营能力或不承担项目运营职责的做法。
2. 投融资平台作为社会资本主体
投融资平台是否可以参与当地政府PPP项目?之前，国办42号文提出“大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。”因此，只要剥离政府性债务、并承诺不再承担融资平台职能的本地融资平台公司均可以作为社会资本参与全国范围内的PPP项目。但是，财金54号文要求加强PPP项目合同签约主体合规性审查，国有企业或地方政府融资平台公司不得代表政府方签署PPP项目合同，地方政府融资平台公司不得作为社会资本方。
3. 境外企业作为社会资本主体
从社会资本的定义来看，社会资本即建立现代企业管理制度的境内外企业法人，境外企业投资国内PPP项目不受限制。过去由于我国外资安全审查制度、市场准入制度和PPP项目价格制度不完善等问题，限制了外商对我国PPP项目的投资意愿。随着外商投资市场准入的放宽和外资企业运营环境的改善，进一步开放境外企业投资国内PPP项目将是大势所趋。PPP项目属于基础设施和公共服务领域，其中关系公用事业、公众利益和国家安全等行业领域仍然通过市场准入政策(如外商投资产业指导目录、备案制度等)对外商投资进行限制。《外商投资产业指导目录(2017年修订)》进一步扩大了对外开放领域，但仍有部分PPP项目涉及的行业领域被纳入限制和禁止类，其中限制类的行业领域包括燃气、电力、供排水管网、铁路、水运、航空、等交通运输、学前、普通高中和高等教育等，禁止类的行业领域包括义务教育、医疗机构等。
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