本文依据财金(2016)92号文的规定，结合最新出台的财金(2019)10号文对PPP项目的规范要求，从PPP的财政预算管理、合同审核管理以及对PPP项目的合规合法性监管角度，提出了具体的防范化解PPP项目法律风险的措施和方法。尤其是提出的“PPP项目全生命周期法律顾问制度”，对有效防范PPP项目的法律风险无疑是一项好的举措。
财政部门作为预算的管理部门，对PPP 项目的监管和风险防范有着不同于项目实施机构以及政府其他职能部门对项目监管的特殊性，更有其基于财政监管地位的有效性和严肃性。目前财政部门对PPP项目的风险控制措施和监管主要集中在物有所值论证、财政承受能力论证等方面，还没有涵盖 PPP项目全生命周期各个阶段，尚未形成成熟有效的PPP项目财政法律风险控制体系。笔者认为，从有效防范PPP项目法律风险防范的角度，应做好以下工作：
一、加强PPP项目的财政预算管理
财金[2016]92号 第十八条 行业主管部门应当根据预算管理要求，将PPP项目合同中约定的政府跨年度财政支出责任纳入中期财政规划，经财政部门审核汇总后，报本级人民政府审核，保障政府在项目全生命周期内的履约能力。
目前PPP项目政府预算管理存在的问题：
1、部分的政府预算不能保证PPP项目补贴、付费及时到位。一些PPP项目盲目加大投资，盲目签订合同，项目建成后，政府难以按期支付财政补贴，直接损害合作方的利益，也损害了地方政府信誉。
2、政府预算对PPP项目绩效管理不足。
把绩效考核作为政府付费的依据，全面加强预算的绩效管理无疑是国家的政策导向和要求，2018年9月1日出台的《中共中央国务院关于全面实施预算绩效管理的意见》要求积极开展包括PPP项目在内的，涉及一般公共预算等财政资金的绩效管理。财金[2016]92号 第二十一条 财政部门应对行业主管部门报送的PPP项目财政收支预算申请进行认真审核，充分考虑绩效评价、价格调整等因素，合理确定预算金额。第二十五条 各级财政部门应当会同行业主管部门开展PPP项目绩效运行监控，对绩效目标运行情况进行跟踪管理和定期检查，确保阶段性目标与资金支付相匹配，开展中期绩效评估，最终促进实现项目绩效目标。无疑将对目前政府预算对PPP项目的绩效管理不足的现象有较大改变，也能又快又好地实现“提高公共服务的质量和效率”的绩效管理最终目标，对快速提升政府公共管理职能也将起到积极作用。但实务中的情况是绩效考核走过场，考核标准过低等现象的存在导致不能实现真正的“按效付费”。
3、PPP项目预算信息尚不够公开，对于投资周期长、风险大、数额高的PPP项目而言无疑存在着较大的风险，也不利于社会资本方参与PPP项目投资建设的积极性。
二、加强财政部门对PPP项目合同的审核管理
财金[2016]92号文第十六条 采购结果公示结束后、PPP项目合同正式签订前，项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后，报本级人民政府批准。
依据此条款规定，PPP项目合同生效的前提是本级人民政府的审批，政府审批的前提是项目实施机构已经将PPP合同提交财政法制等有职能能部门的事先把关审核，没有经过政府审批的PPP合同应属无效合同。
财金[2016]92号 第十七条 PPP项目合同审核时，应当对照项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告及采购文件，检查合同内容是否发生实质性变更，并重点审核合同是否满足以下要求：(二)合同应当约定项目具体产出标准和绩效考核指标，明确项目付费与绩效评价结果挂钩;
(三)合同应当综合考虑项目全生命周期内的成本核算范围和成本变动因素，设定项目基准成本;
(四)合同应当根据项目基准成本和项目资本金财务内部收益率，参照工程竣工决算合理测算确定项目的补贴或收费定价基准。项目收入基准以外的运营风险由项目公司承担;
(五)合同应当合理约定项目补贴或收费定价的调整周期、条件和程序，作为项目合作期限内行业主管部门和财政部门执行补贴或收费定价调整的依据。
规范性文件对财政等部门审核PPP项目合同的内容都做了严格细致的规定，这也是防范PPP项目可能给财政带来法律风险的关键点，财政部门应严格遵照执行，真正做好PPP项目合同的审核和管理工作。
三、加强对PPP项目合规合法性监管
财金[2016]92号 第三十五条 各级财政部门应当会同行业主管部门加强对PPP项目的监督管理，切实保障项目运行质量，严禁以PPP项目名义举借政府债务。
财政部门应当会同相关部门加强项目合规性合法性审核，确保项目属于公共服务领域，并按法律法规和相关规定履行相关前期论证审查程序。项目实施不得采用建设-移交方式。
政府与社会资本合资设立项目公司的，应按照《公司法》等法律规定以及PPP项目合同约定规范运作，不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排。
财政部门应根据财政承受能力论证结果和PPP项目合同约定，严格管控和执行项目支付责任，不得将当期政府购买服务支出代替PPP项目中长期的支付责任，规避PPP项目相关评价论证程序。
实务中存在的问题是：自2014年我国在公共服务领域推行PPP模式，各地政府盲目上马项目，却有意或无意曲解PPP的精髓和实质以及中央推广PPP模式的初衷及宗旨，无视PPP模式提高公共服务质量和效率的本质属性。因此，大量的无运营内容、无绩效考核、无政府监管的“伪PPP”不断涌现，甚至有的存在明股实债、固定回报、承诺到期回购等违规违法现象，无形中增加了财政支付负担，带来政府债务风险。
为此中央也高度重视PPP项目的规范运作和发展，陆续出台了规范运作的有关文件及规定，尤其是财办金(2017)92号文的出台对已入库和未入库的项目都进行了严管，标志着中国的PPP从此进入了“规范严管的新时代”。2019年3月7日，财政部财金(2019)10号文《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》的出台，提出了“规范运行，严格监管，公开透明，诚信履约”的十六字方针，更是列出了规范实施PPP项目的正面及负面清单，标明了我国的PPP从此走上了高质量规范发展之路。
在实践中，如下两种严重违规的PPP需要引起财政部门的足够重视，并加以防范和禁止。
1、明股实债的PPP项目。
明股实债指在PPP项目资本金融资过程中，社会资本方引入金融机构充当名义上的股东，实际上通过抽屉协议的方式将股权转让给社会资本方，金融机构的投资回报与项目公司经营业绩无关，而是与资金需求方签署回购协议并获得固定回报，实质是一种债务性的融资安排。实务操作中以明股实债的形式运作的PPP项目，对政府方来说，在股权的定价及回购、资金退出、政府债务等方面均存在较大风险，严重违背了PPP模式推行的初衷及精神，也是我国推行PPP模式以来一直明令禁止的违规运作PPP的行为之一。此次财金(2019)10号文进一步明确规定了，在PPP 项目运作过程中对“存在政府方或政府方出资代表向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益的。通过签订阴阳合同，或由政府方或政府方出资代表为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺等方式，由政府实际兜底项目投资建设运营风险的”的项目，“已入库项目应当予以清退，项目形成的财政支出责任，应当认定为地方政府隐性债务，依法依规提请有关部门对相关单位及个人予以严肃问责”。
2、无实际运营的BT项目。
PPP模式与传统的BT模式相比最大的区别就是有无运营，这也是能否真正实现PPP项目的绩效考核，实现“按效付费”的目的的关键点。实务中大量的PPP项目无运营或“轻运营”，运营标准过低，运营的绩效考核结果不予政府付费挂钩，造成了实质上的固化政府财政支出的“固定回报”，也实质上带来了政府隐性债务的风险。此次财金(2019)10号文进一步明确了“PPP模式社会资本方实际只承担项目建设、不承担项目运营责任，或政府支出事项与项目产出绩效脱钩的“属于违规运作PPP项目的”负面清单，被明令禁止。
除以上两种严重违规运作的PPP项目之外，财金(2019)10号文列举的“负面清单”中，进一步明确：以下行为应在限期内进行整改。无法整改或逾期整改不到位的，已入库项目应当予以清退，涉及增加地方政府隐性债务的，依法依规提请有关部门予以问责和妥善处置。
(1)本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业作为社会资本参与本级PPP项目的。社会资本方实际只承担项目建设、不承担项目运营责任，或政府支出事项与项目产出绩效脱钩的。
(2)未经法定程序选择社会资本方的。未按规定通过物有所值评价、财政承受能力论证或规避财政承受能力10%红线，自行以PPP名义实施的。
(3)以债务性资金充当项目资本金，虚假出资或出资不实的。
(4)未按规定及时充分披露项目信息或披露虚假项目信息，严重影响行使公众知情权和社会监督权的。
对10号文中所列举的以上负面清单中的违规运作PPP项目的行为，财政部门也应严格予以监管，以有效防范可能出现的法律风险。
四、尽快建立PPP项目全生命周期法律顾问制度
PPP项目运作的前期，人们看重的都是项目的工程、财务、投融资等方面的专业咨询或顾问，但在项目的实际运作过程中以及项目正式进入建设运营阶段后，基于PPP项目涉及的专业领域多，运作周期长，投资风险大等等特点，各级财政部门都应从规范运作，防范法律风险的角度出发，建立PPP项目全生命周期法律顾问制度，充分发挥法律专业人士，尤其是PPP专业律师在防范化解PPP项目全生命周期法律风险中的作用。对防范和化解重大风险，确保PPP项目高质量发展具有十分重要的意义。
2018年12月3日，江苏省财政厅苏财规〔2018〕19号《关于建立全省政府和社会资本合作(PPP)项目全生命周期法律顾问制度的意见》出台，在全国范围内率先推行此项制度，对防范化解PPP项目法律风险有着重要而积极的作用。
PPP项目法律顾问可以接受财政部门委托履行以下职责：
1、从顶层设计出发，为政府或财政部门在PPP项目管理过程中的重大决策、重大行政行为、规范管理制度、流程、文件和政策制度的起草、论证等提供专业的法律服务或出具相关的法律意见或建议。
2、为政府的PPP项目的洽谈和推进提供专业服务，参与当地PPP项目的实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证，以及PPP项目相关合同文件等提供法律审查意见或专家论证结论等。
3、为政府PPP项目规范实施的各阶段遇到重大问题及事件的合法合规性论证提供专业法律服务。
4、代表政府参与PPP项目有关的涉法涉诉案件、各种行政、刑事、民事争议的处理，出具法律意见书或代理诉讼、仲裁等法律事务。
5、为政府PPP项目的高质量规范有序发展提供PPP理论及实操或政策解读等方面的专业培训等。
PPP项目全生命周期法律顾问制度的建立能够充分发挥专业法律人士或专职律师在PPP法律方面的的专业优势，通过法律咨询、法律鉴证、审核把关、建言建议、质询论证等方式参与PPP项目推进实施全过程。 以出具《法律建议书》《律师论证意见》等形式为PPP项目全生命周期管理提供法律技术支持，大幅提高政府PPP依法管理的决策能力，通过法治思维，运用法律手段，防范和化解涉及PPP项目管理过程中潜在的各类法律风险。
PPP项目风险防范不可能通过几次识别、处置而一劳永逸，建立PPP项目全生命周期法律顾问制度，从根本上确立PPP项目监管的制度性保障，才防范化解PPP项目的法律风险和财政风险的理性选择。相信有较强专业能力的律师为提供PPP项目提供咨询和顾问服务，较大程度上能保证PPP项目在合规合法前提下运作，以有效地防范化解PPP全生命周期可能产生的各种法律风险。
一直以来，我国各级财政部门始终严格遵循PPP 发展的规律，准确把握PPP的精神和实质要领以及PPP模式在“稳增长、调结构、促改革、惠民生、防风险”方面的作用发挥，坚定不移地把PPP模式推广应用引向深入。因为，只有不忘提质增效的初心，坚持全生命周期合法合规推进，坚持项目高质量低风险运作，方能得到政府与社会资本合作共赢的美好结局。
PPP已在2018年已经进入规范发展的新时代，我们相信，伴随财金(2019)10号文的出台，PPP高质量发展的号角已经吹响，防范PPP项目法律风险也必然和已经成为运作PPP项目的一种新常态和新理念，让我们一起努力，不忘初心，让PPP回归本源，健康长远地发展。
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