国务院法制办于2017年7月21日公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)，明确了政府和社会资本合作项目的争议解决途径：一是协商解决，协商达成一致的，应当签订补充协议;二是可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼;三是因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见;四是社会资本方认为政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
有媒体撰文认为，这一规定如若最终通过，将使此前争议不断的PPP项目可否仲裁的各种声音归于沉寂。笔者认为，这种判断可能过于乐观。事实上，目前法院的态度仍不明朗，仲裁机构仍面临着超裁的司法审查风险，看似多元化的争议解决方案可能缺乏实效。其次，在行政诉讼法及行政诉讼法司法解释未做进一步调整的情况下，条例通过后可能会出现新的法律冲突。
笔者认为，有必要继续对PPP争议解决机制的相关问题进行研究分析，并及时予以完善。
一、目前PPP争议解决机制的讨论和政策制定存在的问题
PPP争议解决途径的争论源于对PPP协议法律性质的不同理解。目前，PPP协议属于民事协议还是行政协议，或者兼具两种协议的特点，尚未形成共识。对PPP协议争议解决途径的选择，存在着适用民事诉讼、行政诉讼或者仲裁程序等多元化途径的争论。目前对于PPP争议解决机制研究存在以下问题：
1 PPP争议的范围不清
现有讨论对PPP争议和涉PPP争议未作明确区分，导致对PPP争议解决对策的研究过于宽泛。有些研究是针对PPP项目引发的所有合同纠纷的研究。比如江苏省高级人民法院民一庭课题组《政府与社会资本合作(PPP)的法律疑难问题研究》中，关于PPP争议的统计中包含因PPP引发的合同纠纷、物权纠纷、金融纠纷等。事实上，和PPP项目有关的其他合同的性质和纠纷解决途径并无争议。讨论的范围应限定在政府与社会资本方签订的PPP协议发生的争议，即PPP核心协议的争议，而非整个PPP合同群。
2 PPP与特许经营、政府采购关系不明晰
条例征求意见稿所定义的PPP(政府和社会资本合作)，是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。即条例征求意见稿所定义的PPP包含使用者付费、政府付费、政府提供补助三种方式。
按照发改委、财政部、中国人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发〔2015〕42号文)的相关规定，政府和社会资本合作(PPP)模式，是指政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。此处的PPP为政府付费购买社会服务的模式。
根据2015年4月25日国务院同意的，发改委等六部委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定，本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。该办法所称的PPP为使用者付费的模式。因政府提供补助也是以使用者付费为前提，政府提供可行性缺口补助、政府提供补助也应视为特许经营的范围。
根据2015年3月1日起施行的《政府采购法实施条例》第二条规定，《政府采购法》第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。条例征求意见稿中的政府付费购买公共服务应属于政府采购法的范畴。
由此，可以得出结论，条例征求意见稿中的PPP项目包括了特许经营和政府购买服务两种模式。因此，在讨论PPP争议解决途径时，应当对特许经营和政府购买服务模式分别予以考虑，笼统地去讲PPP协议的法律性质是将不同性质的协议混在一起，反而无法得出有效的解决方案。
3 PPP基本法律缺失、现有法律位阶不高
目前特许经营没有实体的基本法，但有程序的基本法，即行政诉讼法及司法解释。
2014年11月修订的新《行政诉讼法》第12条规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。
2015年5月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议……(一)政府特许经营协议……”，第13条规定，“对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院”。
我们注意到，经国务院同意的发改委等六部委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的发布日期是2015年4月25日，与最高法院2015年行政诉讼法的司法解释出台(2015年5月1日)几乎是同一时间。而且，在发改委牵头的六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》里，没有明确规定特许经营协议发生争议时可以选择仲裁或诉讼程序。是否说明对于特许经营协议最高法院意图纳入行政诉讼的范畴。但从发改委相关部门负责人后来的表态看，并没有要完全将特许经营合同纳入行政诉讼的意见。
2018年2月8日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》正式实施，2015年5月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》同时废止，新的司法解释对于行政协议没有明确的定义，也没有进行列举。由于特许经营协议仍然缺乏基本法律规定，这给PPP协议的性质及争议解决途径的讨论又留出了更大的空间。
4 最高人民法院对特许经营协议的相关案件的裁判尺度较难把握
最高人民法院在(2014)民二终字第12号和田市人民政府与和田市天然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷案中认为，案件所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。原审法院将此作为民事纠纷予以受理并作出实体判决不当，应予纠正。
最高人民法院在2015年10月28日的河南新陵公路建设投资有限公司诉被告辉县市政府合同纠纷案中认为，从协议书(BOT模式的政府特许经营协议)的目的、职责、主体等方面看，其具有明显的民商事法律关系性质，应该定性为民商事合同，不属于行诉法及司法解释中的行政协议范畴。
同样是政府特许经营协议，法院有不同的认识和结论，这种分歧会给当事人带来较大困惑。有观点认为，虽然最高人民法院这两个案件处理结果不同，但审理逻辑在一定程度上具有一致性。但笔者认为，即使从裁判者角度，作出这种区分也是非常困难的，如果让合同当事人作出这种区分，从而选择正确的争议解决途径更加不现实。
5 PPP合同争议选择仲裁解决方式仍然存在一定风险
虽然司法实践中已出现仲裁机构对PPP协议纠纷进行裁决的案例，但仲裁面临的风险并未得以彻底消除。在仲裁受理的PPP协议纠纷中，政府方的违约行为往往伴随着或表现为一系列具体行政行为，仲裁过程中通常会面临对具体行政行为作出审查，这对于仲裁庭将形成极大的挑战，稍不注意就可能触碰“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”红线。因此，仲裁仍然存在着因超裁或无权仲裁其裁决被撤销或不予执行的风险。如果仲裁庭为减少这一风险从而中止仲裁程序，等待当事人行政诉讼的结果，则又会大大影响仲裁程序的效率，不利于当事人利益的保护。
二、完善PPP争议解决机制的建议
1 明确界定不同类型PPP的性质，进而明确适用的争议解决途径
基于以上分析，我国的PPP实际上包含了使用者付费、政府付费、政府提供补助三种类型。
对于政府付费模式，应当属于《政府采购法》规制的范畴。依据《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。由此，基于政府采购合同所引起的纠纷，可适用民事诉讼和仲裁的解决途径。
对于使用者付费、政府提供补助两种模式，社会资本方是通过政府授权的运营行为获取收入，实现盈利，属于特许经营的性质。可仅对这两类PPP类型的纠纷解决按照行政协议的纠纷解决途径进行特别规制。
2 PPP立法无论是单一立法还是区别立法，应明确使用者付费模式(包括政府提供补助)的实质
PPP立法的目的是对PPP进行“三定”，定主体、定边界、定规则。目前世界银行、联合国国际贸易法委员会等国际组织赞成单一的立法模式。现阶段欧盟PPP立法采取区别立法模式，欧盟制定了专门的特许经营合同授予法。在PPP与政府采购的关系上，欧盟将政府付费型的PPP纳入到公共采购法下。我国的PPP立法也在单一立法还是区别立法上有所摇摆。比如，2016年1月，财政部对外发布了《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》，随后，国家发改委发布了《中国基础设施和公用事业特许经营法(草案征求意见稿)》。但最终国务院选择了由法制办牵头、发改委、财政部参与的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》。通过条例征求意见稿内容判断，我国PPP立法目前拟选择统一的立法模式。
有一点不能回避，即无论采用哪种立法模式，使用者付费模式(包括政府提供补助)的合同性质是要明确的。结合政府已颁行的法律文件，使用者付费模式与行政规章中的特许经营的概念是基本一致的。那么，此种模式的PPP协议就具有特许经营协议的性质，应该直接纳入行政诉讼法的范畴。
3 以社会发展为导向，重新考量民事诉讼法和行政诉讼法的关系，充实行政合同诉讼的法律理论和实践
我国采用的是民事诉讼和行政诉讼分立的模式，这是法律传统和立法取向长期形成的。行政诉讼长期以来被认为是以合法性评价为主要功能，缺少对法律关系中权利义务的评价。而且一般认为行政诉讼在政府所在地进行，“民告官”的胜诉率通常很低。但也应当看到，行政诉讼在举证责任分配问题上对政府方苛以的责任，实际上是对原告利益一定程度的保护。特别是在政府违反规划或以某种理由违反合同约定的情况下，原告的举证责任将大大减轻。此外，关于行政诉讼管辖的问题也逐渐有所突破，比如北京，已经试行了跨区域的行政诉讼。
从最高人民法院行政庭审判长梁凤云法官的介绍看，中国行政合同诉讼也出现了新的发展方向。笔者认为，梁凤云法官的以下观点值得重点关注：一是从行政行为诉讼向行政法律关系诉讼转变。行政诉讼法修改之前对于行政合同争议较多关注行政合同中行政主体的单方法律行为，修改之后规定还要对整个行政法律关系进行审查。二是从单向的救济诉讼向平等的保护诉讼转型。现行法律规定只能由行政相对人起诉行政机关，今后法律可能会同时保障行政机关和行政相对人通过提起行政诉讼获得救济。三是从合法性诉讼向合约性诉讼转型。今后改革的方向是既要对行政合同合法性进行审查，也要对合同履行的合约性进行审查。
鉴于当前PPP已成为国家一项长期推行的公共政策和经济模式，且项目金额巨大、涉及社会公众利益，最高人民法院也有必要像设置知识产权法院一样，组织专门力量、培养专业人才审理PPP争议案件。建议最高人民法院针对当前的PPP协议的争议解决制定专门的司法解释，完善行政诉讼制度，进一步适应解决PPP争议的需求。
4 建立PPP监督管理机构，实现信息公开，创立争议解决速裁机制和调解机制
目前我国缺乏PPP项目统一监督管理机构和相关制度。可以考虑对于PPP项目建立类似于上市公司的信息披露、公告、年报等制度，对项目重大信息及时公开。同时建立纠纷速裁和调解机制，防控纠纷发生，或将纠纷解决于萌芽状态。
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