背景：
随着我国PPP项目实施进程的不断推进，前期项目手续不规范、建设内容不确定等问题大量涌现，随之而来的问题是与当初项目入库时的项目情况相比较，正在实施中的PPP项目建设范围、建设内容、项目总投资、回报机制、财政支出责任等都发生了较大的变化。为此，财政部《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)明确“(二)强化示范项目动态管理。地方各级财政部门要会同有关部门加强示范项目动态管理，确保项目执行不走样。……对于项目合作内容、总投资、运作方式、合作期限等核心边界条件与入选示范项目时相比发生重大变化的，……对项目实施方案，物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、项目合同等进行相应调整、变更。”《国家发展改革委关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》(发改投资规〔2019〕1098号)“(六)实施方案、招投标文件、合同的主要内容应与经批准的可行性研究报告、核准文件、备案信息保持一致。实施方案、招投标文件、合同或建设中出现以下情形的，应当报请原审批、核准、备案机关重新履行项目审核备程序：(1)项目建设地点发生变化;(2)项目建设规模和主要建设内容发生较大变化;(3)项目建设标准发生较大变化;(4)项目投资规模超过批复投资的10%。”江苏省财政厅关于进一步推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见(苏财金〔2017〕92号)也规定了“(三)加强PPP项目库动态管理，坚持“有进有出”原则，落实动态调整机制、当项目实施与入库时相比发生重大变化(包括但不限于项目投资总额、建设内容、财政承受能力)时，按规定履行项目变更批准手续后10个工作日内，向省财政厅正式行文申请变更调整。”
无疑，对于PPP项目而言，各类变更都会给项目的依法依规实施带来风险和隐患，有的甚至会涉及政府隐性债务风险。如何防范和杜绝在项目变更过程中如何履行相关的法定决策程序，如何防范可能出现的各种违规违法风险，财金〔2018〕54号等规范性文件并没有给予明确说明和具体的要求，实践中各地财政部门对此也没有明确的要求和规定。
笔者认为，对PPP项目的调整和变更涉及到项目的政府决策审批手续或程序是否依法完善，变更是否会对已经完成的采购带来实质性变化，如何认定是否是“依法采购”，变更导致的总投资增加以及财承的变化是否依法合规，已签订的项目合同如何变更等等问题都是需要依法依规履行变更程序。如不严格履行变更的决策程序，直接导致的后果一是属于属于财金(2019)10号文的负面清单之一(未按规定及时充分披露项目信息或披露虚假项目信息，严重影响行使公众知情权和社会监督权的);二是对因项目变更导致增加的额可行性缺口补助政府不承担支出责任;三是可能会因此带来政府隐性债务风险等后果。下面笔者就结合自己参与PPP项目变更的服务实践，从以下几个方面谈谈如何规范实施PPP项目的变更。
一、PPP项目变更涉及的有关法律法规及政策
在我国目前对PPP尚无立法，但PPP项目在实施过程中却涉及到众多专业领域不同的法律法规和政策文件。通用的如：《公司法》、《合同法》、《政府采购法》、《招标投标法》等涉及的各专业领域的法;《政府投资条例》(国务院令第712号)、《重大行政决策程序暂行条例》(国务院令第713号)、《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》(国办发〔2015〕42号)、关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)、《PPP项目合同指南(试行)》(财金〔2014〕156号)、《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金〔2016〕92号)、《国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》(发改投资〔2016〕1744号)、国家发展改革委《关于印发传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则的通知》(发改投资〔2016〕2231号)、《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)、《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)、《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》(发改投资规〔2019〕1098号)等。
专用的主要指：各市(县)党委、政府、人大制定的决策程序或工作规则制度例，以江苏为例，：《江苏省行政程序规定》(省政府令第100号);《南京市政府重大行政决策程序规则》(政发〔2011〕301号)、《无锡市政府重大行政决策程序规定》(市政府令第154号)、《沭阳县政府常务会议议事规则沭政》(办发〔2017〕113号)等。
二、引发PPP项目变更的原因及情形
引发PPP项目变更的原因有政府方的，有社会资本方的，有的是不可抗力导致的。在PPP项目尚未招标项目合同尚未签订时，项目的变更一般由政府方提出。政府方原因提出的变更主要集中在：一是城市或区域规划调整的需要，导致项目的项目的建设地点、建设规模和主要建设内容、建设标准等发生较大变化;二是项目入库时初步确定的主要合作或建设运营内容尚不够明确，项目的总投资尚不能确定，经过对社会资本方充分的市场测试，项目的运作方式、合作期限、回报机制等核心边界条件与入库时相比发生较大变化等;三是因项目前期手续如用地、规划等不完善，项目仓促上马，导致在实施过程中出现部分子项目手续无法办理只能放弃的后果;四是项目采购前经准确测算，政府的财政承受能力发生变化等。
PPP项目采购结束项目合同已经签订后，对于项目的变更政府方及社会资本方均可以提出。社会资本方原因提出的变更主要集中在：一是随着这几年建筑材料的大幅度上涨、环保监管的严格要求等导致建设成本大幅度增加，大量的项目严重超概算、超总投资等，需要政府对此重新调整付费或缺口补助数额;二是项目采购结束后，因项目融资等问题原因，导致社会资本方或项目公司严重违约，项目无法继续实施，只能终止或变更。三是社会资本方联合体内部原因，导致联合体成员之间需要相互转让股权或向联合体以外的第三方转让股权，或因联合体一方自身原因如破产、被清算等，导致必须退出联合体，从而引发项目公司股东以及股权的变更等。
除了上述原因之外，也有在项目合同履行过程中，由于第三方原因如：市场的变化，技术的创新，特殊地质条件等引发的变更，对此，政府与社会资本双方都可以提出。
对于不可抗力导致原因导致的项目变更，应属于法定变更的原因和理由，在此不再赘述。而对于因国家法律政策变化导致的变更，是否也属于不可抗力的范畴，笔者认为，国家法律政策的变化原因与不可抗力还是有较大区别的，PPP项目合同中或实践中可以将法律政策的变化作为项目变更的原因和理由，但不能直接等同于不可抗力。
三、PPP项目变更提出的阶段及变更涉及的事项
PPP项目的变更主要涉及两个阶段，一是采购阶段开始前提出的变更;二是采购阶段结束后(主要是项目建设期)提出的变更。变更的阶段不同，涉及变更的情形和内容不同，需要决策的事项也不同。
对于项目采购阶段尚未开始前的变更，主要涉及以下事项：关于拟变更的事项和内容，原立项审批部门是否重新履行了审核程序，并出具书面批复文件?针对变更事项，实施机构是否对PPP项目的“一案两评”作了相应的完善和调整?是否重新进行“物有所值”定量评价?是否针对财政承受能力重新进行了识别论证?针对变更事项，相关政府机构是否履行了决策程序等方面。
对于采购程序结束后的变更，主要涉及以下事项：项目采购程序是否依法合规?变更涉及的事项是否在招标文件确定的项目合作范围内?变更内容是否对采购社会资本时的招标文件确定的有关事项和中标人的投标文件作出了实质性修改?是否涉及调整政府跨年度财政支出责任?是否需要履行政府及人大的决策程序等方面。
四、PPP项目变更的程序及审批
PPP项目的变更首先应由项目实施机构向政府提出变更的申请，报请县级以上人民政府决定是否需要启动变更的决策程序。对于这类重大事项的变更批复一般应属于政府常务会议决议的事项，一般情况下会以政府常务会议纪要的形式批复。在此政府同意变更的基础上：
(一)发改部门对项目立项手续的变更和审批。项目实施机构应按照《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》(发改投资规〔2019〕1098号)中“(六)实施方案、招投标文件、合同的主要内容应与经批准的可行性研究报告、核准文件、备案信息保持一致。”的规定和要求，根据发改部门批复的可研报告完善和调整项目的实施方案。对实施方案中前后(如合作范围、总投资、使用者付费部分内容等)叙述不一致的，修改为一致。
(二)完善物有所值评价报告，并由财政局、行业主管部门根据第三方出具的物有所值评价报告定性定量评价结果，出具评价结果是否通过的意见。
(三)对照物有所值定量评价部分，完善财政承受能力论证(只有通过物有所值，才能进行财政承受能力论证)。财政局根据第三方出具的财政承受能力论证报告，在开展物有所值评价通过并出具了物有所值评价报告通过意见之后，出具是否通过财政承受能力论证的意见。
(四)根据以上物有所值评价和财政承受能力论证报告二个论证均通过意见后，形成完善后的实施方案(修正版)。
(五)政府审核同意完善后的实施方案(修正版)。
(六)对需要调整政府跨年度财政支出责任，并纳入中(长)期财政规划的，应经县级以上政府批准并出具书面决定文件。在县级以上人民政府同意后，报经县级以上人大或其常委会审议通过。
(七)针对采购程序结束后的项目变更，除履行上述审批程序外，项目实施机构还应将与社会资本方或项目公司基于项目变更重新签订的补充协议报经政府审批。针对PPP项目变更决策程序的合规合法性，以及是否对招标文件确定的事项和中标人投标文件形成了实质性改变等方面。江苏省财政厅从防范PPP项目法律风险的角度出发，还要求提交项目变更资料的同时，提供专业律师事务所出具的“项目变更事宜法律意见书”。
五、对项目变更过程中“依法采购”的认定
如何认定是否“依法采购”，实务中一般是参照《政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第87号令)等法律法规的规定和要求。笔者结合近期处理的多起PPP项目变更案例，总结出对“依法采购”认定的关键点主要为：是否依据政府批准后的实施方案编制的采购文件?采购程序是否依法合规?是否存在部分社会资本中标后自行指定其关联企业、子公司、基金等第三方代为履行出资义务的现象;是否存在部分联合体参与方只承揽项目施工或设计等任务，不实际出资入股等不规范操作现象;采购结果确认谈判备忘录是否涉及合同中不可谈判的核心条款?所签订的项目合同是否对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改等方面。
六、总投资变化(增加)的项目变更要点
PPP项目采购结束后，项目总投资的增加属于对原采购项目的重大变更，会带来的几个问题和后果;一是与招标文件采购标的差异;二是与原项目立项审核内容的变化;三是政府财政支出责任的增加。PPP项目总投资的增加主要有两种情况，一是建设成本增加导致的，二是建设内容变化导致的，其中，有的是在招标文件要求的合作范围内的变更，有的是在合作范围之外的变更。如何把握，应分不同情形分别处理。
(一)建设内容不变，项目总投资增加的。
1、增加的项目投资，应属于在招标文件确定的合作范围(特许经营权范围)和产出标准等范围内产生的。
2、对于建设内容不变，因建设成本(如材料、人工、设备费用)等上涨而导致总投资大幅增加的计算，应依据招标文件或项目合同约定的有关计价原则或标准。
(二)项目合作范围内，由于招标时项目产出及标准等不够明确，项目总投资增加的。
《工程建设项目施工招标投标办法》(发改委30号令，2013年4月修订)第八条规定“依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：……(二)初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准;……(四)有招标所需的设计图纸及技术资料”的前提条件。但多数PPP招选社会资本时，项目批复的项目建议书、可行性研究报告，编制的采购文件等，深度不能满足法定工程招标条件，有的只是一个总投资数额，一个大致的建设范围和运营内容，但真正建设内容、建设标准等事项明确后，就会出现总投资严重增加严重超概算的现象。笔者认为，对于因此增加的投资，在依法履行了立项等变更审批程序后，应属于合法变更，不属于对招标文件的实质性改变。
(三) 项目合作范围之外的建设内容变化，导致总投资增加的。
对符合《政府采购法》规定情形的货物或者服务、或需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务，且不超过原采购金额10%的，可以采用单一来源方式采购方式并签署补充合同;对于超过原采购金额10%的，应重新采购。
(四) 项目建设内容减少，总投资保持不变的项目变更。
一般情况下，项目建设内容的减少，带来的是项目总投资的相应减少，但有的项目实施机构为保持总投资的不变，又随意将不在合作范围内的其他子项目放到PPP项目里一起实施。针对此类项目，笔者认为，如招标时项目的建设范围较为清晰，所增加的子项目不在招标范围内，那么，应不属于可以变更和可以合法建设的范围。如果招标时的项目建设范围和内容都不够明确，增加的子项目也在总投资的范围内，应属于依法合规的调整和变更。
无论何种情形导致项目总投资变化或增加的项目变更，都应及时调整项目的可研等立项变更手续，并依法履行相关的政府审批程序。
七、涉及项目变更应注意的项目合同问题
PPP项目的变更实质上是项目合同双方权利义务的变更，首先，在项目合同签订时，应对可能发生的项目变更涉及的各方责权利以及变更引起的后果承担、损失赔偿等进行明确约定;其次，在合同履行过程中，如发生了项目变更的情形，双方应对可能发生的变更事项及时达成协商一致的处理意见;最后，对已经变更的事项应通过补充协议的方式明确双方的权利义务，并依法履行项目变更的相关政府审批程序和手续，也包括信息平台的资料更新等。
八、防止和减少PPP项目变更的建议
一个PPP项目的变更需要政府履行相关决策程序及一系列依法合规的程序，更要及时在财政部信息平台上完善项目资料的更新手续。变更的时间长、程序多、手续复杂，这是很多项目实施机构不及时也不积极依法办理项目变更的原因。但不及时依法进行PPP项目变更，会带来项目合规合法性的风险。为此，合作双方都应在项目实施过程中尽量防止和减少项目变更的情形出现。
为此笔者建议，为防止和减少项目的变更，首先，要重点做好PPP项目前期各项工作，完善好各项前期手续。PPP项目前期工作质量好坏是项目能否顺利落地并有序实施最为关键的问题，项目前期应当严格围绕“可行、可融、可落地、可实施、防风险”五大要点科学谋划全面考虑。项目实施机构要高度重视项目前期工作，严格遵循《政府投资条例》(国务院第712号令)的规定，按照地方经济发展的总体规划和项目自身属性，提前落实项目可研、立项、规划、环保、用地等手续并取得有关批复，防止项目违规建设。其次，要提前充分做好项目潜在社会资本方市场测试和金融机构可融资性测试，并将测试结果作为细化完善方案的重要依据。保证经政府审批后的实施方案及招标文件的主要边界条件满足社会资本方的基本需求，尤其是满足金融机构对项目融资的需求。再次，要科学确定和准确估算项目的总投资，减少总投资增加或减少的情况发生。最后，政府方在PPP项目的全生命周期尤其在项目的建设期，严格履约，严格按照项目的履行审批或核准的范围和内容建设，认真履行项目合同的各项约定，做诚信守约的政府。
综上，我们相信，随着《政府投资条例》(国务院令712号)、《重大行政决策程序暂行条例》(国务院令第713号)、《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)、《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》(发改投资规〔2019〕1098号)等一系列政策法规的出台，一些在PPP项目实践中出现的不明白、不明确、不确定等的现象，会变的愈来愈清楚、清晰、明了，PPP市场也一定会从无序进入到有序的高质量发展的轨道。
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