安徽省高级人民法院行政判决书(2019)皖行终1092号
上诉人(一审原告)中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道16号，统一社会信用代码91130200104761074G。
法定代表人张会清，该公司董事长。
委托代理人赵青，北京龙谷律师事务所律师。委托代理人任建茹，北京龙谷律师事务所实习律师。
被上诉人(一审被告)安徽省阜南县人民政府，住所地安徽省阜南县府政路1号，组织机构代码00318130-2。
法定代表人李云川，该县县长。
上诉人中国二十二冶集团有限公司(简称二十二冶公司)因诉安徽省阜南县人民政府(简称阜南县政府)行政协议一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院(2018)皖12行初306号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
二十二冶公司在一审中诉称，2016年8月5日，被告阜南县政府发起该县内外环路网建设工程PPP项目，同年9月被告通过竞争性磋商进行政府采购，同年9月30日原告中标。2017年3月17日，被告委托阜南县住房和城乡建设局(简称阜南县住建局)与原告签订了《阜南县内外环路网建设工程PPP项目协议书》。被告依据行政职权特别许可原告按照协议书享有对项目进行开发建设运营好移交的许可权。被告公示信息和协议书显示，该项目的实施方式为“建设-运营-移交”即BOT，但实际却是明确本项目为非经营性项目、没有经营内容和使用者付费、项目回报为政府付费，实质只有建设和移交，是典型的BT模式。该项目和协议书属于《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金[2017]92号)列为政府违规举债、不能作为PPP项目被清除范围。该项目实施和协议书合法性显然缺乏法律法规及规章的依据。请求：确认阜南县政府与其签订的《阜南县内外环路网建设工程PPP项目协议书》无效。
一审法院审理查明，2016年9月阜南县住建局委托安徽鸿博工程咨询有限公司就阜南县内外环路网建设工程PPP项目进行国内竞争性磋商，二十二冶公司中标该项目。2017年3月17日，阜南县住建局受阜南县政府委托与二十二冶公司签订《阜南县内外环路网建设PPP项目PPP协议书》。同年4月13日，阜南县人大常委会(简称阜南县人大)决议同意《阜南县人民政府关于将阜南县内外环路路网建设工程PPP项目资金列入财政预算议案的报告》，批准阜南县政府授权阜南县住建局实施该项目，并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算。同年5月5日，阜南县政府作出南政秘[2017]33号批复，同意阜南县住建局《关于要求审批阜南县内外环路网建设工程项目实施方案的报告》。2017年11月10日，财政部办公厅作出财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》。原告认为涉案项目及协议书名为BOT实为BT，属于该通知规定的清除范围，遂诉至该院，要求确认涉案协议书无效。
一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十九条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：(一)行政行为实施主体不具有行政主体资格;(二)减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据;(三)行政行为的内容客观上不可能实施;(四)其他重大且明显违法的情形。本案中，被诉协议书系阜南县政府委托阜南县住建局与原告就阜南县内外环路网建设PPP项目签订，显然不存在上述无效的情形。同时基于合同双方自愿性原则和诚实信用原则，对合同的效力不宜轻易否定。通常，导致协议无效的事由系存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定等情形。本案中，双方在协议书中约定共同出资组建项目公司，项目公司负责项目的投融资、建设、运营、维护、移交等。原告认为涉案项目名为BOT模式，但实质是BT模式，完全由政府付费，没有经营的内容，该协议书属于财政部办公厅财办金[2017]92号通知规定的清退出项目库的情形。对此该院认为，涉案协议书中已明确规定项目运营期为10年，并在协议第九项项下规定了作为被告的甲方对作为乙方的原告给予运营补贴及具体的运营要求，因此协议不属于上述文件规定的“通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报，但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制的”违规情形，因此原告关于涉案协议书无效的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告二十二冶公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告二十二冶公司负担。
二十二冶公司上诉称，1、涉案特许经营协议存在重大且明显违法的情形。涉案特许经营协议只有经阜南县人大批准的中远期财政规划，未纳入年度预算，故阜南县政府与其签订该协议违反了《中华人民共和国预算法》中有关“先预算后支出”、“未列入预算的不得支出”的强制性规定;阜南县政府采用PPP协议形式更改招标文件和国家PPP项目库不可变条件，将招标的“使用者付费+缺口补助”改为“政府付费承担全部支出责任”，违反了《中华人民共和国招投标法》和《中华人民共和国政府采购法》中禁止更改不可变实质性条件的强制性规定;阜南县政府作为县一级政府采取先由企业垫付、政府逐年支付的方式举债，违反了《中华人民共和国预算法》和《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》中有关“地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”的规定。阜南县政府变相违法举债的具体表现为：以固定利益提前固化政府支出责任、虚构购买服务实为购买工程、承诺固定回报系名为购买实为还本付息承诺担保。2、原判认定事实和适用法律错误。协议约定了运营期不等于存在运营内容，不能以此作为项目存在运营内容的认定依据;财政部办公厅财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》中规定了不得入库和必须清除项目库情形，原判将协议中约定的非法的固化政府支出责任合法化，误解了通知精神。阜南县政府未举证涉案PPP项目合法性的依据，应当认定行政行为主要证据不足。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
阜南县政府未向本院提交书面答辩意见。
二十二冶公司向一审法院提交了以下证据：
1、《阜南县内外环路网建设工程PPP项目竞争性磋商文件》FNZG2016171，证明该文件明确实施主体是阜南县政府，实施机构是阜南县住建局;本项目采用BOT项目运作方式，下面特别明确本项目特别运营费在建安费用内;第25项明确可实质性变动内容仅限融资费率、清单控制费两项;第21页第28.3项内容竞争性磋商后仅能通过融资费率和清单控制费变更,证明被告就该项目的政府采购所公示的竞争性磋商文件，明确了项目的实施主体和运行模式，与PPP协议约定的模式是矛盾的。
2、《阜南县内外环路网建设PPP项目PPP协议书》，证明合作主体是阜南县政府，实施机构是阜南县住建局，社会资本方和投资方是原告，虽然在3.1款约定采用BOT模式，但是在4.1.2(4)中明确了本项目回报机制为政府购买服务，在第7页6.1回报机制中明确本项目为非经营性项目，项目回报来源是政府付费，第7条购买服务费用的构成可以看出完全都是建安费用，是典型的建设移交模式，没有经营内容，更没有使用者付费和可行性缺口补助，原被告双方就实施该PPP项目的权利义务，不具备经营内容。
3、授权书，证明被告委托阜南县住建局为实施机构，被告是实施主体。
4、《阜南县内外环路网建设工程PPP项目实施方案批复》，证明被告批复实施方案的情况，被告在方案批复中批复的就是项目工程建设，而不含项目经营内容。
5、阜南县人大南人常[2017]16号通知，证明阜南县人大对该项目预算审议情况，可以看出人大仅批准了被告授权阜南住建局实施该项目，而且经营期内向项目公司支付的运营维护费纳入中期财政预算，并没有批准建安费用和年度财政预算计划，该项目财政支出缺乏合法程序。
6、阜南县政府南政秘[2017]27号议案，证明被告就该项目预算申请人大审议的议案，该议案中表明在特许经营期内向项目公司支付购买服务，补偿项目运营成本、还本付息、回收投资、应交税金等，可以证明被告所谓的购买服务是对社会资本的还本付息，确保固定回报的兜底条款。
7、安徽省财政厅财经[2018]446号通知，证明安徽省财政厅部署执行财政部财金[2018]54号通知的情况，安徽省人民政府在实施财办金[2017]92号文件的具体情况。
阜南县政府在法定期限向一审法院提交了以下证据：
1、《阜南县内外环路网建设PPP项目协议书》，证明协议是阜南县住建局和原告签订，原告起诉阜南县政府错误;该项目运营模式为BOT模式，而非BT模式;该协议内容不违反法律强制性规定;协议签订时间是2017年3月17日。
2、财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》，证明该文件下发时间是2017年11月10日，不溯及既往;本PPP项目不属于必须清理出库的项目;该通知仅为部门规范性文件，不是法律或者行政法规。
3、当庭提交财政部政府和社会资本合作中心项目的公开信息，内容为阜南县城北新区道路路网建设PPP项目信息，该项目信息显示目前该PPP项目正在执行阶段，该项目被财政部认可，并没有被清理出库，该项目的回报机制显示为可行性缺口补助，符合PPP项目规定的入库条件。
上述证据均随案移送本院。经审查，一审法院对本案证据的审核认定符合法律规定。对一审法院查明的案件事实，本院依法予以确认。
本院另查明，涉案《阜南县内外环路网建设PPP项目协议书》6.1条约定“回报机制：本项目为非营利性项目，项目回报来源为政府付费，政府支付义务纳入阜南县人大通过的跨年度中长期财政预算中。考虑到项目公司运营维护期间的合理支出，项目运营过程中阜南县住建局应给予运营补贴，支付义务纳入阜南县人大通过的跨年度中长期财政预算”;7.1条约定“甲方应支付项目公司购买服务资金，购买服务资金用公式表达如下：政府购买服务费=基础购买服务费+综合融资费+基础年份的运维绩效服务费+道路养护、路灯及信号灯等设施发生的电费、水费+五年一次的中修费+十年一次的大修费，等同于：政府购买服务费=可用性服务费+基础年份的运维绩效服务费+道路养护、路灯及信号灯等设施发生的电费、水费+五年一次的中修费+十年一次的大修费”;7.1条约定“购买服务资金的支付：自项目交工验收之日开始，项目进入运营维护期，政府开始支付服务购买费用(如条件许可，政府可提前支付)，可用性服务费用(建设成本及资金回报)按照运营期10年支付，每年均衡支付一次等”。9.1条约定，项目公司承担项目的运营维护，甲方给予运营补贴，使本项目设施及建设内容始终保持在正常、有效的可使用状态。
本院认为，人民法院审查判断行政协议是否为无效协议，应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十九条规定的行政行为存在“重大且明显违法”情形，并结合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“合同无效”法定情形，进行综合的审查判断。
本案中，阜南县政府与二十二冶公司签订的《阜南县内外环路网建设工程PPP项目协议书》，约定双方共同出资组建项目公司，项目公司负责项目的投融资、建设、运营、维护、移交等内容，并不存在“行政行为实施主体不具有行政主体资格、减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据、行政行为的内容客观上不可能实施”以及其他“重大且明显违法”的情形。且涉案PPP项目协议阜南县政府系基于公共利益而签订，二十二冶公司系通过竞争性磋商中标该项目而签订，双方完全系自愿签订，也系双方真实意思表示，协议内容并未损害社会公共利益，故该协议亦不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益”等“合同无效”的法定情形。
二十二冶公司主张涉案PPP项目协议无效，其主要理由是认为该协议内容存在违反法律、行政法规强制性规定的“合同无效”法定情形。其在一审起诉状中认为涉案项目名为BOT模式，但实质是BT模式，完全由政府付费，没有经营的内容，被诉行政协议约定的PPP项目属于财政部办公厅财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》规定的清退出项目库的情形，据此主张协议无效。对此本院认为，该PPP项目库仅是财政部设立的政府和社会资本合作的一种综合信息管理平台，是为规范政府和社会资本合作项目运作、防止PPP异化、遏制隐性债务风险增量的一种信息管理手段，即系行政机关行使行政管理的一种方式，并不属于法律、行政法规的强制性规定，涉案PPP项目协议约定的PPP项目即使属于应清退出项目库的情形，亦不属于违反法律、行政法规的强制性规定“合同无效”法定情形，故二十二冶公司一审起诉时主张涉案PPP项目协议无效的理由不能成立，本院不予支持。
本案中，阜南县人大通过决议同意《阜南县人民政府关于将阜南县内外环路路网建设工程PPP项目资金列入财政预算议案的报告》，批准阜南县政府授权阜南县住建局实施该项目，并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算，故二十二冶公司上诉认为涉案PPP项目协议内容违反了《中华人民共和国预算法》中有关“先预算后支出”、“未列入预算的不得支出”的强制性规定，该上诉主张与事实不符，且未列入预算不得支出是合同履行问题，并不影响合同的效力，因此二十二冶公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
涉案PPP项目协议中也约定了运营维护的内容，项目公司承担项目的运营维护义务，享有政府给予运营补贴的权利，合同约定运营维护的内容其目的是使项目设施及建设内容始终保持在正常、有效的可使用状态。二十二冶公司上诉认为协议中约定的运营维护内容仅是形式上的约定，但没有实质性的内容，实质上仅是“建设-移交”的BT模式，而不是“建设-运营-移交”的BOT模式，违反了《中华人民共和国招投标法》和《中华人民共和国政府采购法》中禁止更改不可变实质性条件的强制性规定，以及违反《中华人民共和国预算法》中有关“地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”的强制性规定。对此本院认为，所谓BOT模式和BT模式仅是政府和社会资本合作的不同方式，现行的法律、行政法规并不禁止合作双方选择合作模式。即使涉案协议项目名为BOT模式实为BT模式，也没有违反法律、行政法规的强制性规定从而导致“合同无效”;即使合同中部分条款无效，也不影响整个合同的效力。因此，二十二冶公司此节上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。
综上，二十二冶公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国二十二冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王玉圣
审判员宋 鑫审判员蒋春晖
二〇一九年九月二十六日
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