福建省福州市中级人民法院刑事裁定书
(2019)闽01刑终1018号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨峰，男，1982年12月24日出生于福建省福清市，公民身份号码350XXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，系某建筑工程有限公司法定代表人，户籍地福建省福清市。因犯危险驾驶罪于2013年10月17日被判处拘役二个月，缓刑三个月。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月20日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人潘鹏飞、阮亮芳，福建建达律师事务所律师。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控被告人杨峰犯合同诈骗罪一案，于2019年6月18日作出(2018)闽0103刑初653号刑事判决，原审被告人杨峰不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉材料，听取辩护人意见，讯问了上诉人。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年8月，被告人杨峰通过与某某公司合作的方式成立某公司。2016年12月底，被告人杨峰在未告知某某公司的情况下，于2016年12月29日与某1公司签订了《战略合作协议》，但因杨峰未按照约定支付前期费用300万，2017年1月初该《战略合作协议》失效。
2017年3月22日，杨峰将已失效的《战略合作协议》出示给被害人李某某，谎称其已拿到临港PPP项目，后杨峰与李某某签订《工程框架协议》，并以项目保证金的名义收取李某某500万元。杨峰收取500万元保证金后将其中的130万元借给广西某2公司;2558808.5元用于支付某公司的房租、物业费、水电费等;18.5万元转至其个人建设银行账户用于还款、消费等，剩余部分亦付给其他公司或个人，却未进行任何履约行为。李某某在合同约定时间内未拿到临港PPP项目，多次找杨峰催讨500万元保证金，杨峰才在案发前分两次合计返还80万元。
审理过程中，福州市公安局冻结了被告人杨峰中国建设银行股份有限公司账号为623XXXXXXXXXXX账户中的款项154731.15元。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交的下列证据予以证实：
户籍证明、到案经过、前科判决、民事判决书、《工程框架协议》、广东某钢材有限公司营业执照、收款收据、转账凭证，江苏某经济开发区临港片区PPP开发合作框架协议、授权书，《战略合作协议》、情况说明、协助查询财产通知书及银行流水，公安机关追记、某公司印章审批登记表、纳税申报表、企业登记情况材料，搜查、扣押材料、财产冻结情况材料、不动产登记信息查询材料，证人证言、被害人陈述及辨认笔录、被告人的供述及辩解等证据。
原判认为，被告人杨峰以非法占有为目的，以虚构的事实与被害人签订合同并骗取财物，金额达420万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人杨峰有刑事犯罪前科，可酌情从重处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人杨峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年八个月，并处罚金人民币八万元。二、福州市公安局冻结的被告人杨峰名下的中国建设银行股份有限公司银行账号623XXXXXXXXXXXX的资金人民币154731.15元及其孳息，返还给被害人李某某。三、责令被告人杨峰自本判决生效之日起十日内继续退赔被害人李某某经济损失。四、暂扣的被告人杨峰所有的华为手机二部，依法变卖予以返还被害人李某某。
上诉人杨峰上诉称，原判严重忽视其没有非法占有的主观故意，其收取保证金为了完善公司组建并推进项目实施，除了借给林某130万元外，其余用于公司支出，没有用于个人挥霍。一审判决认定事实错误，请求二审改判其无罪。
辩护人的辩护意见是，原判认定事实错误，证据不足，本案涉案《战略合作协议》并未失效，上诉人不存在以失效的合同做幌子虚构事实的行为，上诉人在签订《工程框架协议》时具有履约能力，收取李某某公司转来的500万元保证金后，因某PPP项目暂缓，暂时挪用保证金用于公司装修、支付公司房租等经营活动，主观上并无非法占有的目的，属于民事违约行为。恳请二审查明事实真相，正确适用法律，改判上诉人杨峰无罪。
经审理查明，原判认定杨峰犯合同诈骗罪事实的证据系由侦查机关依法收集，一审庭审经原公诉机关举证和法庭质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能够相互印证，本院予以采信为定案证据。二审期间上诉人未提供新证据，原判据此认定上诉人杨峰合同诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨峰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于上诉人及其辩护人提出不构成合同诈骗罪的理由，经查，上诉人杨峰以失效的《战略合作协议》欺骗李某某其已经取得临港PPP项目，并以项目保证金的名义骗取李某某人民币500万元。上诉人无履行合同的实际行为和能力且将骗取的钱款大部分挪作他用并占为己有，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，诉辩理由与查明的事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴永忠
审 判 员 高芸秀
审 判 员 李平盛
二〇一九年九月十日
书 记 员 王 卉
附：本案所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
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