一、问题提出
PPP项目招标采购社会资本时，政府往往会在招标文件中规定，社会资本联合体中具备相应资质的成员，直接负责项目施工，不再另行招标。某项目实施过程中，因社会资本自身施工能力不足，拟由项目公司另行通过公开招标选择其他的施工单位，负责部分子项目的施工。有人认为，此种做法违反了PPP项目招标文件，构成PPP项目合同的实质性变更，而且属于施工单位转包、违法分包。
问题：PPP项目公司另行招标施工单位，是否属于PPP项目合同的实质性变更?是否构成转包、违法分包?
二、法律分析
上述问题，关键在于正确理解施工招标与PPP项目社会资本招标的法律实质。具体分析如下：
第一， PPP项目社会资本招标的法律实质，不是施工招标。
PPP项目社会资本招标，法律实质是投资人招标，不属于施工招标。投资人招标和施工招标的法律要求，存在很大差别。根据招标投标法，估算合同额400万以上的施工项目，必须招标;但PPP项目无论金额多大，都不一定要通过招标选择社会资本，而是可以采用竞争性谈判、询价、单一来源采购等多种方式。
第二，PPP项目社会资本招标时，不具备法定的施工招标条件。
根据发改委等九部委出台的《工程建设项目施工招标投标办法》第八条，施工招标的前提条件是，初步设计和概算已经批准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条，如发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，施工合同无效。
PPP项目社会资本招标时，一般只是完成项目可行性研究报告，初步设计和概算都尚未批准。建设工程规划许可证的办理，更不现实。甚至，很多PPP项目社会资本招标时，连最基本的建设内容都没有确定，只是框定了合作区域，具体修哪条路、建哪个楼，还要另行协商确定。这种情况下，根本就不具备施工招标的法定条件。因此，绝不能将PPP项目社会资本招标等同于施工招标。
第三，PPP项目社会资本直接负责施工，属于法定“可以不招标”情形。
招标投标法实施条例第九条规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”，可以不进行招标。《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号)第九条规定，“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”
可见，具备资质的社会资本方直接承揽项目施工任务，不是因为已经在PPP项目社会资本招标阶段对施工单位进行了招标，而是因为法律规定此种情形不须招标。“已经招标”和“不须招标”是两个截然不同的概念。
另外，如社会资本某联合体成员不出资，依据财政部92号文件及其官方解读，未出资不属于投资人，不能直接与项目公司签订施工合同。这也可以进一步印证上述观点。
三、结论
综上，由于项目公司组织的施工招标与政府组织的PPP项目社会资本招标的法律实质不同，即使PPP项目合同已经锁定了施工单位，另行招标施工单位也不构成PPP项目合同的实质性变更。毕竟，社会资本联合体成员没有变化，社会资本方对政府的责任没有变化，只是项目具体实施方式略有调整，可以通过签订补充协议对原PPP项目合同有关约定进行变更。
另外，PPP项目合同，不是施工合同。社会资本中标后，即使已经签订了PPP项目合同，如联合体中的施工方尚未与项目公司签订施工合同，即不具备施工单位资格，当然也不存在转包、违法分包问题。
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