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EPC+PPP模式下,合同价格如何合理衔接?

发布日期:2020-10-13    来源:环境能源与基础设施工程总承包(EPC)法律实务
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   近年来,EPC+PPP模式组合热潮席卷工程建设领域。在EPC+PPP模式的实践中,相应地带来了在该种模式下应当如何选取工程计价方式、如何合理衔接EPC合同与PPP合同价格等一系列问题。本专题中,我们将就上述问题进行简要梳理和分析,并给出建议。

   一、EPC+PPP模式的特点

   (一)EPC+PPP模式简介

   在单一的EPC工程总承包项目中,项目建设资金通常由业主负责筹集,承包商负责包含设计、采购、施工在内的一系列工作,EPC+PPP模式则是将承包商在EPC模式中原本不负责的融资工作也归于单一的承包商,或由承包商联合其他具有融资能力的主体共同投资建设的模式,承包商或承包商参与的联合体作为中选社会资本与政府方签订PPP项目合同,负责提供项目全过程服务,并根据绩效考核获得相应的回报,在合同约定的合作周期届满后将项目设施及资产移交给政府方或其指定部门。在该种模式下,承包商自行或联合其他投资人共同承担了项目投融资、设计、采购、施工、运营、移交等全过程工作,通常需要承包商具备更高的资源整合和统筹能力。

   (二)EPC+PPP模式中的法律关系分析

   在传统政府投资项目的EPC模式下,主要的法律关系产生于作为项目业主的政府方与通过招标或直接发包方式确定的工程总承包单位所签订《EPC工程总承包合同》,以此来确认工程的质量、安全、工期及造价等环节的权利义务关系。

   在EPC+PPP模式下,参与主体更多,相互之间的法律关系也更为复杂。政府方授权的实施机构需要通过法定程序招选社会投资人,并在通常情形下与其签署《合作协议》等框架性文件,在中选社会投资人与政府方出资代表共同设立项目公司后,由项目公司与实施机构签署《PPP项目合同》,并负责整个PPP项目全生命周期的投融资、设计、建设、运营和维护等,项目公司将作为项目工程发包人与工程总承包单位签署EPC总承包合同,约定设计、采购和施工的相关权利义务。

   (三)PPP项目回报机制的特点

   住房和城乡建设部办公厅发布的《关于征求〈建设项目总投资费用项目组成〉、〈建设项目工程总承包费用项目组成〉意见的函》(建办标函〔2017〕621号)中,分别明确了“建设项目总投资费用”和“工程总承包费用”的含义。其中,“建设项目总投资费用”是指“工程造价、增值税、资金筹措费和流动资金”,且工程造价包括工程费用(包括建筑工程费、设备购置费和安装工程费)、工程建设其他费用和预备费;而“工程总承包费用”是指“由建筑安装工程费、设备购置费、总承包其他费、暂列费用构成”。显然,工程总承包费用构成了建设项目总投资的一部分。

   在PPP模式下,项目公司的回报机制通常分为三类:使用者付费、政府付费、使用者付费+政府可行性缺口补助。无论是哪一种回报机制,项目公司取得的收入均应当覆盖其建设、运营成本及合理收益。在后两种回报机制下,由于涉及政府对项目公司的财政支出,通常政府方与项目公司会在PPP项目合同中约定具体的政府付费或补贴的计算方式,而该种计算方式必然会与项目公司所产生的建设总投资支出相挂钩。例如,财政部发布的《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金〔2015〕21号)中规定,“政府每年直接付费数额包括:社会资本方承担的年均建设成本(折算成各年度现值)、年度运营成本和合理利润,再减去每年使用者付费的数额”,其中的“社会资本方承担的年均建设成本”加上“合理利润”即是政府方基于项目公司所发生的项目建设总投资所支付的对价。

   由此可见,在采用EPC+PPP模式时,项目公司向总承包商支付的工程总承包费用将构成建设项目总投资的一部分,该部分合同价款数额将会影响PPP项目总投资数额的确定,进而影响到政府方向项目公司付费的数额。

   综上,EPC合同的计价方式一方面会影响总承包商的承包收益,另一方面也会影响PPP项目公司及社会投资人的收益水平。根据项目的实际情况科学、合理地确定EPC总承包合同的计价方式,对于控制PPP项目的总投资来说意义重大。

   二、EPC+PPP模式下不同合同之间的合同价格衔接

   (一)EPC+PPP模式下的总承包商招选方式

   在PPP项目实践中,工程总承包单位的确定主要有两种方式:一种是根据《招标投标法实施条例》第9条规定通过“两标并一标”的方式同时完成PPP项目社会投资人和工程总承包单位的采购;另一种是在PPP项目社会投资人采购完成、成立项目公司后,由项目公司另行采购工程总承包单位。但无论哪种方式,PPP项目中都需要先由中选社会投资人按照招标文件要求与政府方签署《合作协议》等框架性文件,在项目公司设立后由项目公司与实施机构签署《PPP项目合同》,再与承包商签订工程总承包合同。从理论上讲,这两份合同对工程总承包价款或计价方式的相关约定应当保持内在一致性和衔接性。

   (二)PPP项目社会资本采购的竞价标的选取

   由于不同行业、不同类型的PPP项目在具体回报机制上有一定的差异,国家层面的PPP项目相关规定并未对PPP项目的竞价标的作出统一的硬性规定,在目前的PPP项目实践中,不同项目所采用的竞价标的也存在较大差异,但主要可以归纳为两大类型:第一类是投资收益性的竞价标的,如投资收益率、资本金回报率、融资利率、年度折现率、合理利润率或年度可用性服务费、运维绩效服务费、污水/垃圾处理服务费单价等;第二类是与工程建设相关的竞价标的,如工程造价总额、设计费用总额、建安工程造价下浮率、勘察设计费下浮率等。实践中,大部分PPP项目会将上述两类竞价标的组合后由社会资本进行投标报价(以下简称“两类标的组合竞价”),也有一部分PPP项目仅选取第一类竞价标的让社会资本进行报价(以下简称“单一类别标的竞价”)。

   (三)EPC+PPP模式下的合同价格衔接

   如前所述,EPC+PPP模式下的总承包商有两种不同的招选方式,而PPP项目社会资本采购实践中也会选择不同类型的竞价标的,由此也造成了EPC总承包合同中约定的工程总承包费用结算价格和方式可能与PPP项目合同中对应费用的结算价格和方式不一致的问题,对此具体分析如下:

   1.情形1:EPC“两标并一标”+PPP“两类标的组合竞价”

   在工程总承包单位“两标并一标”的情形下,中选的社会投资人必然是建筑企业或有建筑企业参与的联合体,其在PPP项目中同时具有双重身份:一方面作为社会资本需要与政府方签订PPP项目合作协议,另一方面后续还要作为承包商与项目公司直接订立工程总承包合同。随之而来的问题是:如果PPP项目采购的竞价体系中已包括与工程建设相关的竞价标的,后续所签订的工程总承包合同中的合同价格是否必须与此保持一致?对此,我们倾向于认为,首先,根据合同的相对性原则,即便两份合同约定不一致,也并不必然导致工程总承包合同中的价格约定无效;其次,由于社会资本在PPP项目采购中的价格承诺对其具有约束力,如工程总承包合同的价格约定与PPP项目合同的价格约定不一致时,承包商基于其社会资本身份,可能面临因违背价格承诺而向政府方承担违约责任的风险,同时也不排除需按PPP项目合同约定承担建设成本超支等风险。因此,我们建议,为降低风险,该种情形下的工程总承包合同价格应当尽量与PPP项目合同保持一致。

   2.情形2:EPC“两标并一标”+PPP“单一类别竞价”

   在工程总承包单位“两标并一标”,且PPP项目仅选取第一类竞价标的让社会资本进行报价的情形下,由于社会资本并未对与工程建设相关的竞价标的进行投报,且后续在签订工程总承包合同前,也不再安排关于承包合同价格的竞争性程序,所以如PPP项目合同对于该部分约定不明时,则对于承包合同中的计价方式应该如何选择、总承包合同价格又应当按什么样的计价标准确定等问题,都需要在签订总承包合同之前予以明确。

   3.情形3:EPC“另行招标”+PPP“两类标的组合竞价”

   在工程总承包单位由项目公司另行招标的情形下,中选的社会资本即便具备相应资质和能力,也并不能必然成为该项目的工程总承包单位。而由于在PPP项目采购时已将与工程建设相关的竞价标的纳入竞价体系,中选社会资本已对工程造价数额或建安费下浮率、勘察设计下浮率等价格作出承诺,因此后续项目公司在进行承包商招选时,应当以上述中标价格作为EPC招标的控制价,也就可能出现EPC招标中标价格低于PPP采购中标价格的情形,例如,表1-6中所列的鄂州航空都市区安置小区项目,在PPP项目采购时的建安工程下浮率中标价为8%,而总承包合同中的下浮率中标价则为10%。

   4.情形4:EPC“另行招标”+PPP“单一类别竞价”

   该情形与情形3的区别,仅在于PPP项目采购时未将与工程建设相关的竞价标的纳入竞价体系,此时社会资本并未就该类竞价标的对政府方进行承诺,而项目公司可以在后续的工程总承包单位招选时,再对EPC合同的计价方式等要素进行明确,并通过招投标过程最终确定中标合同价格,因此不会存在PPP项目中标价与承包合同中标价不一致的情形。

   三、实务建议

   第一,对于政府方及其聘请的咨询机构而言,应当在PPP项目的识别准备阶段就对PPP项目合同与工程总承包合同的计价方式的衔接有清晰的认识,并在PPP项目各个阶段的文件(包括实施方案、采购文件、PPP项目合同等)中提前做好相应的安排,同时应当合理设置PPP项目的采购标的,以利于后续与工程总承包合同的衔接。

   第二,在EPC+PPP模式下,无论是同时兼具社会资本身份的承包商,还是仅作为承包商负责项目总承包的工程企业,均应当通过法定程序与方式成为PPP项目工程的合法承包主体,并按照相关规定与PPP项目公司签订工程总承包合同,并在合同中清楚明确地约定计价方式及价格调整的风险范围和调整方法,以利于后续的按约履行。

   另外,如果是工程承包商作为联合体成员共同作为社会资本参与PPP项目投标报价的,笔者建议,应当在报价准备阶段与联合体其他成员方对报价标的及相关因素进行充分协商,而不应单独地以工程承包商的角度或单纯地以投资人的角度进行报价,也不应依赖于传统工程报价思维,将所有能预期到的如变更、索赔等各项风险通通转嫁给项目公司承担,以免给自身带来不必要的风险。此外,作为社会资本的承包商在签订承包合同时,应当注意PPP项目合同中对于工程承包的计价方式和价格标准是否已有明确约定,并注意EPC合同与PPP项目合同的衔接,以免因该等内容的不一致导致后续在各方之间产生争议,进而影响工程费用的按期结算,也切不可存在投机心理与侥幸心理而违背了PPP项目提供优质高效的公共产品和服务的初衷。

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