最高人员法院于2019年11月27日发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释【2019】17号)，将符合该规定要求的政府与社会资本合作协议(以下简称“PPP协议”)纳入行政协议范围。行政优益权是国家为确保行政主体有效地行使职权，切实地履行职责，实现公共利益目标，而赋予行政主体的职务上的行政优先权和物质上的行政受益权。从上述司法解释将PPP协议纳入行政协议范围的规定出发，基于PPP协议属于行政协议这一定性的前提，综观我国PPP相关规范性文件规定以及相关领域的行政法律法规规定，并没有关于PPP项目中行政优益权的系统完整的规定，因此，有必要对PPP项目中行政优益权的权利内容、行政优益权行使的具体法律规则及司法救济机制等内容进行系统梳理，旨在为PPP项目相关的司法实践提供有意义的参考。最高人员法院于2019年11月27日发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释【2019】17号)，将符合该规定要求的政府与社会资本合作协议(以下简称“PPP协议”)纳入行政协议范围。行政优益权是国家为确保行政主体有效地行使职权，切实地履行职责，实现公共利益目标，而赋予行政主体的职务上的行政优先权和物质上的行政受益权。从上述司法解释将PPP协议纳入行政协议范围的规定出发，基于PPP协议属于行政协议这一定性的前提，综观我国PPP相关规范性文件规定以及相关领域的行政法律法规规定，并没有关于PPP项目中行政优益权的系统完整的规定，因此，有必要对PPP项目中行政优益权的权利内容、行政优益权行使的具体法律规则及司法救济机制等内容进行系统梳理，旨在为PPP项目相关的司法实践提供有意义的参考。
一、PPP项目中行政优益权的权利内容
在PPP项目中，政府方享有的行政优益权主要体现在以下几个方面：
(一)PPP协议订立阶段
在PPP协议的订立阶段，政府方享有协议的发起权和合作对象的选择权。如国家发展改革委等6部委颁布的自2015年6月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金[2016]92号)第十一条规定：“项目实施机构应当优先采用公开招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争性方式采购社会资本方，鼓励社会资本积极参与、充分竞争。根据项目需求必须采用单一来源采购方式的，应当严格符合法定条件和程序。”
(二)PPP协议履行阶段
1.政府方对社会资本方提供公共产品和公共服务行使指导、监督、检查权。如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四十一条规定：“县级以上人民政府有关部门应当根据各自职责，对特许经营者执行法律、行政法规、行业标准、产品或服务技术规范，以及其他有关监管要求进行监督管理，并依法加强成本监督审查。县级以上审计机关应当依法对特许经营活动进行审计。” 第四十三条规定：“实施机构应当根据特许经营协议，定期对特许经营项目建设运营情况进行监测分析，会同有关部门进行绩效评价，并建立根据绩效评价结果、按照特许经营协议约定对价格或财政补贴进行调整的机制，保障所提供公共产品或公共服务的质量和效率。实施机构应当将社会公众意见作为监测分析和绩效评价的重要内容。” 财政部《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金[2019]10号)第五条第(二)项规定：“加强对项目全生命周期的跟踪指导和监督检查，建立健全政策落实和项目实施督查机制。加大信息公开力度，主动接受审计监督和社会监督，推动项目规范有序实施。”
2.出于公共利益的需要，政府方行使PPP协议的变更、解除权。如《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释【2019】17号)第十六条规定：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求;给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”
3.政府方在社会资本方危及或者可能危及公共利益、公共安全时行使制裁权。如财政部《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金[2019]10号)第三条规定：“对于存在本条(一)项情形，已入库项目应当予以清退，项目形成的财政支出责任，应当认定为地方政府隐性债务，依法依规提请有关部门对相关单位及个人予以严肃问责。对于存在本条(二)至(五)项情形的，应在限期内进行整改。无法整改或逾期整改不到位的，已入库项目应当予以清退，涉及增加地方政府隐性债务的，依法依规提请有关部门予以问责和妥善处置。”
二、政府方在PPP项目中行使行政优益权的法律规则
(一)行政优益权的立法现状
我国目前尚没有关于行政优益权的权利内容、行使程序、救济机制等方面的系统完善的统一立法，特别是我国一直没有关于PPP的统一立法，迄今为止，关于PPP的最高级别的专门性规定也仅限于国务院相关部委的部门规章。不论是一般意义上的行政优益权，还是PPP项目的行政优益权，目前都只能从《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释【2019】17号)以及PPP系列规范性文件中寻找零散的相关规定。因此，政府方在行使行政优益权时，需要结合具体实际情况适用不同的规范性文件。就PPP项目而言，相关规范性文件关于行政优益权的具体规定在前文中也已经有所列举。
(二)行政优益权的司法裁判规则
1.裁判规则一：人民法院对行政优益权的审查就是合法性审查。行政机关行使行政优益权需具备为了公共利益或者存在其他法定事由的前提条件，具备事实根据，履行正当程序，保障相对人的陈述、申辩等程序权利。(详见太原市杏花岭区人民政府与赵凤姐行政补偿一案，案号：(2018)最高法行申3008号)
2.裁判规则二：行政协议既有行政性又有合同性，行政协议因协商一致而与民事合同接近，作为行政协议一方当事人的行政机关仍应遵循平等、自由、公平、诚实信用、依约履责等一般合同原则。(详见四川省大英县人民政府与大英县永佳公司不履行行政协议纠纷再审一案，案号：(2017)最高法行申195号)
3.裁判规则三：行政优益权的行使必须符合法律规定，非因公共利益需要或国家法律政策发生重大调整，行政机关不得行使行政优益权单方变更、解除合同。“政贵有恒，治须有常”。政府在地方建设开发和招商引资领域的优惠政策应有持续性和连贯性，以便为民营企业营造优良的营商环境，切实保护行政协议相对人的信赖利益及其他合法权益。(详见潍坊讯驰置业发展有限公司诉安丘市人民政府行政协议纠纷一案，案号：(2017)最高法行申7679号)
4.裁判规则四：行政优益权的行使，须受到严格限制。第一，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害;第二，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明;第三，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低;第四，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。(详见湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会、荆州市人民政府行政协议纠纷一案，案号：(2017)最高法行申3564号)
三、PPP协议引起的行政诉讼中值得重点关注的几个问题
关于因PPP协议引起的行政诉讼，以下几个问题值得重点关注：
1.根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释【2019】17号)第十一条规定，人民法院进行合法性审查的范围包括被告订立、履行、变更、解除PPP协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释规定，上述举证责任应归于政府方。
2.政府方应举证证明其行使行政优益权的程序合法或符合PPP协议约定。关于PPP合同界定为行政协议后司法论实践尚少，远不及行政处罚等常见行政行为类型程序规定明确、可操作性极强，目前审查政府方变更或解除PPP协议的程序正当性只能以PPP协议约定为准，如果PPP协议没有关于变更、解除协议的程序性约定或约定不明的，可能只能参照民事法律关于合同变更、解除的相关规定执行。
3.根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释【2019】17号)，行政机关变更和撤销行政协议起诉期限，按照行政诉讼法及司法解释的规定执行。既然PPP协议属于行政协议，其救济手段当然包括行政复议和行政诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释，社会资本方在政府方作出变更或撤销PPP协议的决定后30日内可提起复议，不服复议决议的，在复议决定作出后15日内可向法院起诉;若直接起诉的，诉讼时效为变更、撤销的行政决定作出后6个月内。相较民事诉讼而言， PPP协议被规定属于行政协议后，一方面多了行政复议的救济途径，同时由于行政起诉期限远远短于一般民事诉讼时效3年的规定，给社会资本方提出了更为严格的注意义务。
4.PPP协议属于行政协议的规定，排除了仲裁条款的适用，但若外资企业作为社会资本方与中国地方政府签署PPP协议，且约定了仲裁作为争议解决方式，则应对照我国缔结的国际条约处理，并非当然不适用仲裁解决。比如我国作为《华盛顿条约》的100多个缔约国之一，若同为缔约国的美国等国家的企业参与投资我国的PPP项目并签署相关协议的，一旦发生争议可按照国家法准则交由国际投资争端解决中心(ICSID)裁决。我国若为实施一带一路战略而投资华盛顿缔约国PPP项目，出于保护本国投资者在东道国投资利益考虑，根据对等原则也是按照此种程序进行争议的裁决，不受东道国国内法律或司法制度的约束和限制。
5.另外，特别值得关注的是，即使在《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释【2019】17号)出台后，仍有将PPP协议认定为民商事合同的相关案例出现(详见中核城市建设发展有限公司、四川兴文经济开发区管理委员会合同纠纷一案，案号：(2020)川15民终794号)，这意味着在司法实务界，PPP协议的法律属性问题可能仍将长期存在。
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