新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院
民事判决书
(2019)新0106民初484号
原告：鑫洲控股集团有限公司，住所地江西省南昌市西湖区中山西路28号名实花园南楼B单元1601室。
法定代表人：周涛，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘威，上海市锦天城(南昌)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：缪宏韬，上海市锦天城(南昌)律师事务所律师。
被告：新疆中铁华夏建投城市更新发展有限公司，住所地乌鲁木齐经济技术开发区维泰南路898号和兴集团融创大厦1101室。
法定代表人：司瑜章，该公司董事长。
原告鑫洲控股集团有限公司(以下简称鑫洲控股公司)与被告新疆中铁华夏建投城市更新发展有限公司(以下简称中铁华夏公司)合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫洲控股公司委托诉讼代理人刘威到庭参加了诉讼，被告中铁华夏公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫洲控股公司向本院提出诉讼请求：
1、判令被告返还保证金1000000元，并赔偿利息损失(利息计算按中国人民银行同期贷款利率自2018年1月2日起算至还清全部保证金之日止，暂计至2018年10月8日的利息损失为33250.69元);
2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2018年初，被告自称有PPP项目，(乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城棚户区改造提升建设项目)，找到原告磋商施工事宜。2018年1月2日，原、被告双方签订《协议》，被告承诺“给予乙方(即原告)乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城棚户区改造提升建设项目的施工任务约2亿元”。签约当日，原告按照被告的指示，向其指定账户汇入保证金100万元。但是，此后被告迟迟未安排签订正式的建筑施工合同，也未安排原告进场施工，原告多次联系被告工作人员沟通项目工程签约及入场事宜，均无果，后原告得知该项目未录入政府财政项目库至今未落地，故原告多次向被告催讨保证金，被告至今未返还，故原告诉至法院。
被告中铁华夏公司未作答辩。
经审理查明：
2017年10月10日，招标人乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)管委会规划房产局(规划监督局)(以下简称规划房产局)向中铁二十局集团有限公司(以下简称中铁二十局)、北京华夏同润科技有限公司联合体(以下简称北京华夏公司联合体)发出中标通知书，载明，“根据乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目招标文件和你单位于2017年9月18日提交的投标文件，经评标委员会评审，现确定你单位为乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目(一标段)(以下简称一标段)及乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目(二标段)(以下简称二标段)中标人，请收到中标通知书后，按照招标文件规定的时间与招标人签订合同。”该中标书落款招标人处有规划房产局签章。
2017年10月29日，规划房产局(甲方)与中铁二十局、北京华夏公司联合体(乙方)签订一标段《PPP项目合同》，约定鉴于：1.为进一步创新乌鲁木齐经开区基础设施和公共设施领域投融资模式，缓解地方政府短期资金压力，提高项目工程建设和运营效率，落实中央的民生保障要求，进一步推动乌鲁木齐经开区危旧房改造深入开展，(管委会)区政府采用PPP(政府与社会资本合作)模式实施乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目。5.本项目静态投资约22.1亿元，于2017年7月5日发布了《乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目资格预审公告》，并于2017年7月27日组织了资格预审评审，于2017年8月11日发布了乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目招标文件……最终确定中铁二十局、北京华夏公司联合体为中标供应商，投资收益率为8.30%，工程建设部分投资收益水平率IRR2为7.5%，中标合作期限为25年。6.本PPP项目合同已于2017年7月15日经(管委会)区政府会议审核通过。待乙方按照本合同约定成立项目公司后，由项目公司与甲方签署补充协议，项目公司承继乙方在本合同项下的权利和义务。7.甲方与乙方特此订立本合同，并规定乙方投融资、建设、运营和维护本项目有关的项目设施，并在服务期满后根据本合同的规定将项目设施完好无偿移交给有关子项目政府方或其指定的其他机构。为此，双方在平等、自愿、友好合作的基础上达成如下合同，共同遵守执行：其中合同第7条项目建设7.2施工约定：7.2.1项目工程的建设应采用施工总承包的形式进行。项目公司应根据适用法律的规定选择有相应资质的施工单位。如中标联合体成员单位具有相应的资质，经甲方和有关政府部门审批同意，项目公司可将相应的施工任务直接委托给中标联合体成员单位。7.2.2项目工程的总承包商不得违法将项目工程整体转包或将主体部分对外分包，需要对外分包的专业工程须根据法律法规的规定选择具备相应资质的分包商，及时向甲方备案，并接受政府相关部门的监督。7.2.3如项目工程的总承包商为其他建筑承包公司，则项目工程的分包商须通过适用法律选择，并接受甲方和有关政府部门的监督。7.18建设履约保函约定：7.18.1建设履约保函的签发(a)自本合同生效日起十(10)日内，项目公司或中标联合体成员应向甲方提交按照附件五的格式出具的甲方作为受益人的建设履约保函或甲方同意的其他格式的建设履约保函，此保函有效期为本合同正式生效之日起至提交运营维护保函日后30日，以保证项目公司按照本合同及合同的条款和条件履行其中有关项目工程建设事项的各项义务。建设履约保函应由甲方可接受的商业银行出具，金额应为人民币壹亿元。(b)甲方在收到按第7.18.1(a)条款提交的建设履约保函后五(5)日内，应退还投标保证金。(c)甲方要求履约保证以现金形式缴纳的，项目公司应缴纳同履约保函相同金额的履约保证金。第14条部分或全部提前终止约定：14.1由甲方提出的提前终止下述每一条款所述事件，如果不是由于不可抗力或甲方或有关子项目政府方违约所致，如果有允许的纠正期限而在该期限内未能纠正，即构成项目公司严重违约事件，如果该等违约仅影响特定合同，甲方有权要求有关子项目政府方终止受影响的合同，同时，甲方可选择提前终止本合同或要求其他未受影响的子项目政府方终止全部或部分其他合同;如果该等违约影响本合同，则甲方有权利即发出提前终止本合同的意向通知：(b)项目公司未能根据本合同约定提交建设履约保函或维护保函并保持其有效的。14.4.2提前终止通知以第14.5条款为前提，在协商期之后，除非：(a)双方另外达成一致;或(b)导致发出提前终止，(b)意向通知的甲方严重违约事件或项目公司严重违约事件得到纠正，发出提前终止意向通知的一方有权发出提前终止通知，另一方收到提前终止通知后的次日即为提前移交日(下称“提前移交日”)。该合同落款甲方处有规划房产局签章，乙方处有中铁二十局、北京华夏公司签章。同日，规划房产局(甲方)与中铁二十局、北京华夏公司联合体(乙方)签订二标段《PPP项目合同》：约定鉴于本项目静态投资约61.6亿元，其余鉴于部分内容与一标段《PPP项目合同》内容一致。合同第7.2、7.18、14.1、14.4.2约定内容与一标段《PPP项目合同》内容一致。该合同落款甲方处有规划房产局签章，乙方处有中铁二十局、北京华夏公司签章。
2018年1月2日，原告鑫洲控股公司(承包人、乙方)与被告中铁华夏公司签订《协议》，约定双方就乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城棚户区改造提升建设项目施工有关事项协商，共同达成一致，由于甲方项目管理团队未到位，双方共同签订此协议，表达双方真实意愿，等待甲方管理人员就位后，签订正式建设工程施工合同及分发相关的设计施工图纸，正式建设工程施工合同的主要专用条款不得违反本协议实质性内容。甲、乙双方协议如下：1、甲方承诺给予乙方乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城棚户区改造提升建设项目的施工任务约为2亿元;2、结算方式：根据甲方和乌鲁木齐经济技术开发区管委会规划房产局总合同的结算方式下浮10%进行结算;3、甲、乙双方共同约定本项目的工程预付款为合同价的l0%，预付款支付期为：施工合同签订完毕且施工单位人员和设备全部进场15个工作日内;4、乙方履约保证金：本合同履约保证金为人民币1000万元，本合同签订之日预付人民币100万元(壹佰万元)，剩余款项十五日内补齐，保证金全额到账后起该协议生效，若剩余资金无法及时到位，本协议无效，预付人民币100万元(壹佰万)作为违约金，不退还;5、本协议双方盖章生效，本协议一式两份;6、甲、乙双方对本协议具有保密的义务，未签订正式建设工程施工合同前，不得以此协议进行众筹、融资、分包等行为，造成对甲方的声誉、信誉的损失时，甲方追究乙方责任并承担损失;7、未尽事宜双方协商解决，协商不成于项目所在地人民法院诉讼解决。该协议落款发包人处有被告中铁华夏公司签章，承包人处有原告新洲控股公司签章。合同签订当日，原告以电子转账方式，通过其名下账号为36×××56建设银行账户，向被告名下账号为81×××32中信银行账户转账100万元保证金。
2018年1月9日，规划房产局(甲方)与中铁二十局、北京华夏公司(乙方)、被告中铁华夏公司(丙方)签订《乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目PPP项目合同补充协议》，约定鉴于一标段与二标段《PPP项目合同》的签订;项目乙方与政府方出资代表乌鲁木齐经济技术开发区建设投资开发有限公司共同出资组建了本项目的PPP项公司，工商核准名称为新疆中铁华夏建投城市更新发展有限公司，即本协议丙方。注册日期为2017年12月18日，统一社会信用代码：91650100MA77RQKMlR，登记机关：新疆维吾尔自治区工商局经济技术开发区分局：颁发日期：2017年12月18日;经营范围：与市政基础设施的投融资、建设、管理和运营等相关的城市更新服务;根据《PPP项目合同》规定，待丙方依法成立后，由丙方与甲方签署《PPP项目合同》补充协议，约定由丙方承继乙方在《PPP项目合同》项下的权利和义务，并享有《PPP项目合同》中约定的权利义务等事项。经甲、乙、丙三方协商一致，签署本协议，以兹共同遵守：第一条本协议签署生效后，除专属乙方的权利义务及《PPP项目合同》另有约定外，丙方依约承继乙方在《PPP项目合同》项下的权利和义务，并享有《PPP项目合同》中约定的权利义务。第二条本协议签署生效后，丙方将作为本项目承接主体与政府各部门以及社会各相关单位独立展开工作，并独立承担责任。
2018年6月25日，规划房产局向中铁二十局、北京华夏公司、被告中铁华夏公司发出“关于立即终止《乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目(一标段)PPP项目合同》及相关补充协议的通知”，载明：“2017年10月30日，我局与中铁二十局、北京华夏公司签订了《一标段PPP项目合同》，根据合同7.18.1条(a)款约定“……”。2018年1月9日，我局又与中铁二十局、北京华夏公司、中铁华夏公司签订了《PPP项目合同补充协议》，由中铁华夏公司承接中铁二十局、北京华夏公司在一标段PPP项目合同项下的权利和义务。合同签订后虽经我局多次催告，截止2018年6月20日，你三公司仍未按照约定提交建设履约保函。根据一标段PPP项目合同14.1条的约定，你三公司的行为已构成严重违约，我局有权终止一标段PPP项目合同。故我局特根据一标段PPP项目合同14.4条的约定，我局已向你三公司发出提前终止意向通知，但你三公司至今仍不能纠正违约行为，根据一标段PPP项目合同14.4.2条的约定，我局现通知你三公司立即终止一标段PPP项目合同，并保留追究你三公司承担违约责任的权利。同日，规划房产局向中铁二十局、北京华夏公司、被告中铁华夏公司发出“关于立即终止《乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目(二标段)PPP项目合同》及相关补充协议的通知”，载明内容与前述通知内容一致。
2018年7月16日，原告委托上海市锦天城(南昌)律师事务所通过邮寄方式向被告中铁华夏公司发出《关于要求退还鑫洲集团工程保证金的律师函》，要求被告退还保证金100万元，但被告未予退还。
2018年9月10日，乌鲁木齐市财政局向自治区财政厅(自治区PPP工作中心)发出乌财外函(2018)54号外函：关于鲁木齐市经济技术开发区(头屯河区)PPP综合信息平台项目退库申请的函，载明，“根据《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金(201792号)文件要求及我市PPP项目推进实际情况，需要对1个管理库项目做退库处理，具体情况如下：乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目(张家庄片区、马家庄片区、友谊路片区、卫星路北二巷片区)总投资额894010万元，为政府付费PPP项目，目前该项目处于准备阶段，中标社会资本方为中铁二十局及北京华夏公司联合体。该项目于2017年10月30日签署PPP合同，中标社会资本未按照合同约定及时足额缴纳项目公司资本金，造成单方面违约事实，导致该项目入库一年内无任何实质性进展。鉴于以上情况，乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)第6次常务会(乌经开政常纪[2018]6号)同意将该项目变更为政府购买服务模式继续实施。现申请将该项目退出财政部PPP综合信息平台。特此申请。”
上述事实有原告提供的《协议》、中国建设银行客户专用回单、关于要求退还鑫洲集团工程保证金的律师函、EMS快递单第三联、中国邮政速递物流查询单、原告从乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)金融工作办公室调取的中标通知书、《乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目(一标段)PPP项目合同书》、《乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目(二标段)PPP项目合同书》、《乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目PPP项目合同补充协议》、关于立即终止《乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目(一标段)PPP项目合同》及相关补充协议的通知、关于立即终止《乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城区改造提升建设项目(二标段)PPP项目合同》及相关补充协议的通知、乌财外函(2018)54号外函、当事人的陈述及本院庭审笔录为证。
本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交证据进行质证的权利，被告中铁华夏公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。原告鑫洲控股公司与被告中铁华夏公司在平等自愿、协商一致的基础上签订的《协议》，虽系双方真实意思表示，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”
中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》第二条规定，“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：(一)使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第五条第一项规定，“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;”本案所涉乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)老城棚户区改造提升建设项目属关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，采用PPP模式(政府与社会资本合作)实施，被告中铁华夏公司未经招标程序将该工程施工任务约为2亿元部分发包给原告鑫洲控股公司，违反了法律规定，故双方就该部分施工任务签订的《协议》应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，并赔偿对方因此所遭受到的损失，故关于原告要求被告中铁华夏公司返还保证金1000000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于原告以保证金1000000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率年利率4.35%，要求被告支付2018年1月2日至还清全部保证金之日止，利息暂计算至2018年10月8日数额为33250.69元[1000000元×年利率4.35%÷365天×279天(2018年1月2日至2018年10月8日)]的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告新疆中铁华夏建投城市更新发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告鑫洲控股集团有限公司保证金1000000元;
二、被告新疆中铁华夏建投城市更新发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告鑫洲控股集团有限公司利息33250.69元[1000000元×年利率4.35%÷365天×279天(自2018年1月2日计算至2018年10月8日止)]，并自2018年10月9日起至实际给付之日止，以1000000元为基数，按照4.35%的年利率向原告鑫洲控股集团有限公司支付利息。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14099.26元(原告已预交)，由被告新疆中铁华夏建投城市更新发展有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长裴 蕾
人民陪审员姜金兰
人民陪审员张秀珍
二〇一九年八月七日
书 记 员王 媛
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