浙江省绍兴市中级人民法院民事裁定书
(2020)浙06民特4号
申请人：天颂建设集团有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道东门北路188号。统一社会信用代码91331081148284863W。
法定代表人：严守元，总经理。
委托诉讼代理人：何乃忠，浙江法校律师事务所律师。
委托诉讼代理人：童丽玲，浙江法校律师事务所律师。
被申请人：诸暨市人民政府大唐街道办事处，住所地诸暨市大唐镇开元东路75号。统一社会信用代码11330681MB17521327。
委托诉讼代理人：陈寅，浙江浣纱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王皓焕，浙江卓颂律师事务所律师。
申请人天颂建设集团有限公司因与被申请人诸暨市人民政府大唐街道办事处申请确认仲裁协议效力纠纷一案，本院于2020年3月5日立案受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。
天颂建设集团有限公司请求：1.确认申请人与被申请人于2018年2月7日签订的《诸暨袜艺小镇综合配套PPP采购项目投资协议》中约定的仲裁协议(条款)无效;2.申请费由被申请人承担。
事实和理由：
2017年11月7日，诸暨市人民政府发布《诸暨市人民政府常务会议文件》，审批通过《诸暨袜艺小镇综合配套PPP采购项目实施方案》，同意诸暨袜艺小镇综合配套PPP采购实施方案并授权被申请人作为项目实施机构，具体负责项目的准备、采购、签约、监管等其他相关工作。
2018年1月3日，被申请人发布《诸暨袜艺小镇综合配套PPP采购项目的招标公告》。同年1月23日，申请人和中新房东方有限公司作为联合体投标，并最终中标。
2018年2月7日，申请人与被申请人签署《诸暨袜艺小镇综合配套PPP投资协议》(以下简称PPP项目投资协议)。《PPP项目投资协议》对项目总投资、双方权利义务、违约及处理、免责条款、争议解决等事项作出了约定。其中第5条约定，本协议在履行过程中发生的争议，各方本着友好、互利的原则协商解决;协商调解不成的，任一方有权向绍兴仲裁委员会诸暨分会提交仲裁。
2019年12月20日，被申请人就该《PPP项目投资协议》向绍兴仲裁委员会诸暨分会申请仲裁。
申请人认为，双方签署的《PPP项目投资协议》系行政协议。诸暨袜艺小镇综合配套PPP项目采用的是PPP模式，即政府和社会资本合作，是公共基础设施中的一种项目运作模式，是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务的协议。《PPP项目投资协议》是诸暨市人民政府为了创新诸暨市投融资体制，提高公共服务质量和效率，推动袜艺小镇袜业转型升级，实现“重构袜业、重塑大唐”，授权被申请人作为一方当事人签订的。被申请人在协议中处分的主要是行政职权。根据被申请人的机构职责，其具有“负有编制和组织实施本区域国民经济发展规划和年度计划，促进产业结构调整和转型升级，做好促进项目发展、服务辖区内企业、优化投资环境、人才服务、创业创新服务等工作。积极维护经济秩序，营造公正、公平的发展环境。统筹落实村(社区)发展的重大决策和村(社区)建设规划，参与辖区公共服务设施建设规划，配合做好城市有机更新，推动辖区健康、有序、可持续发展。完成市委、市政府交办的其他任务”等法定职责。《PPP项目投资协议》约定的被申请人行使的职权和义务，如对社会资本方及项目进行监督管理，协调审批程序以获得项目所需的其他批准，对影响公共利益或公共安全及严重影响路地稳定的事项享有一票否决权，政府付费、组织协调海讯两创园一期收购工作等，均属被申请人以及诸暨市人民政府授予的行政管理职权。上述权利义务约定涉及地方政府不同职能部门的行政职权，分别受多部行政法律规范调整，具有明显的行政法上的权利义务特征。
综上，申请人与被申请人签署的《PPP项目投资协议》系行政协议，相关纠纷属于行政争议，受行政诉讼法调整，不具有仲裁性，《PPP项目投资协议》中的仲裁条款系无效约定，申请人依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条、第二条、第二十六条之规定以及《中华人民共和国仲裁法》第二条、第十七条、第二十条之规定，请求裁定确认该《PPP项目投资协议》中约定的仲裁条款无效。
被申请人诸暨市人民政府大唐街道办事处辩称：
一、本案的事实情况：诸暨袜艺小镇PPP项目于2018年1月3日发布了招标公告，根据公告内容，本项目采用PPP模式实施的范围是诸暨袜艺小镇的智造硅谷中海迅两创园及小镇配套。项目静态总投资约13.5亿元，其中海讯两创园是袜艺小镇的核心配套项目，海讯两创园一期拟投资约7.6亿元，主要建设厂房、研发中心、宿舍、食堂、产品展示厅、配电间及门卫;海讯两创园二期拟投资约4.7亿元，主要建设内容为孵化中心及科研基地、人才公寓及配套功能用房;小镇配套静态总投资不超过1.2亿元。2018年1月23日，中新房东方有限公司与申请人作为联合体参与投标，并最终被确定为中标人。2018年2月7日，被申请人与联合体中标人签订了《诸暨袜艺小镇综合配套PPP项目投资协议》。根据招标文件及《PPP项目投资协议》的约定，本项目政府方出资代表诸暨市基础设施投资基金有限公司与中新房东方有限公司、统合股权投资基金管理(杭州)有限公司于2018年3月31日共同设立了诸暨市袜艺小镇股权投资基金合伙企业。2018年4月8日，诸暨市袜艺小镇股权投资基金合伙企业、浙江大唐袜业城有限公司与联合体中标人共同设立了项目公司诸暨市袜艺小镇建设发展有限公司。项目公司注册资本3亿元，诸暨市袜艺小镇股权投资基金合伙企业认缴出资1.8亿元，中新房东方有限公司认缴出资9000万元，申请人人认缴出资1500万元，浙江大唐袜业城有限公司认缴1500万元。根据招标文件、《PPP项目投资协议》及公司章程的约定，中新房公司与申请人作为社会资本方应在项目公司领取营业执照15日内履行出资义务。此后中新房东方有限公司与申请人均未按约定履行出资义务，亦未在约定时间内签订《诸暨袜艺小镇综合配套PPP项目协议》，致使本项目停滞，无法继续实施。故被申请人依照招标文件和《PPP项目投资协议》约定向中新房东方有限公司与申请人追究法律责任。
二、行政协议应当包含四个要素，一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关;二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标;三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务;四是意思要素，即双方当事人必须协商一致。故“政府与社会资本合作协议”并不当然属于行政协议的范围，而要结合其目的、意思和具体内容，当且仅当“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”才属于行政协议。
涉案《PPP项目投资协议》是否属于行政协议，涉案争议是否行政争议，应当根据协议的具体内容和争议事项及仲裁请求进行判断。从涉案《PPP项目投资协议》的内容来看，有关双方的权利义务和违约赔偿等约定中充分体现了意思自治，是当事人协商一致的结果，因此，本案协议性质是平等主体之间的民商事协议，而非行政协议。从被申请人向仲裁委提出的仲裁请求来看，是关于股东出资、违约责任、争议解决等平等主体之间的民事纠纷，与行政机关的具体行政行为无关，未涉及被申请人行政法上的权利义务。就本案纠纷而言，双方当事人处于平等的法律地位，可以通过仲裁解决。故本案争议具有可仲裁性，不属于依法应当由行政诉讼程序处理的行政争议。请求驳回申请人的申请，裁定仲裁条款有效。
本院经审查查明：2017年11月7日，诸暨市人民政府审批通过《诸暨袜艺小镇综合配套PPP采购项目实施方案》，同意该项目实施方案并授权诸暨市大唐镇人民政府作为项目实施机构，具体负责本项目的准备、采购、签约、监管等其他相关工作。
2018年1月3日，诸暨市大唐镇人民政府发布《诸暨袜艺小镇综合配套PPP采购项目的招标公告》。同年1月23日，天颂建设集团有限公司与中新房东方有限公司作为联合体投标并中标。
2018年2月7日，诸暨市大唐镇人民政府作为甲方，中新房东方有限公司、天颂建设集团有限公司作为乙方签订《诸暨袜艺小镇综合配套PPP采购项目投资协议》。该协议第5条“争议的解决”约定：本协议在履行过程中发生的争议，各方本着友好、互利的原则协商解决;协商或调解不成的，任一方有权向绍兴仲裁委员会诸暨分会提交仲裁。在仲裁裁决做出之前，双方均应遵守绍兴仲裁委员会诸暨分会的决定。
2019年12月20日，诸暨市大唐街道办事处向绍兴仲裁委员会诸暨分会申请仲裁，请求仲裁庭裁决：1.中新房东方有限公司、天颂建设集团有限公司承担未按约履行出资义务违约金6900万元;2.中新房东方有限公司、天颂建设集团有限公司承担未与实施机构正式签订PPP项目协议的违约金4200万元;3.确认中新房东方有限公司、天颂建设集团有限公司缴纳的1000万元投标保证金不予返还;4.确认对中新房东方有限公司、天颂建设集团有限公司缴纳的2000万元履约保证金不予退还;5.中新房东方有限公司、天颂建设集团有限公司赔偿经济损失1000万元;6.中新房东方有限公司、天颂建设集团有限公司承担诸暨市大唐街道办事处律师代理费100万元;7.新房东方有限公司、天颂建设集团有限公司承担本案全部仲裁费用。
2019年12月27日，绍兴仲裁委员会诸暨分会受理了诸暨市人民政府大唐街道办事处的仲裁申请。绍兴仲裁委员会诸暨分会受理该案后尚未开庭。
另查明，2019年6月21日，诸暨市人民政府发布《关于部分行政区划调整的通知》，撤销原大唐镇建制，组建大唐街道。
以上事实，由天颂建设集团有限公司提交并经双方质证的《诸暨袜艺小镇综合配套PPP采购项目的招标公告》、《诸暨袜艺小镇综合配套PPP采购项目的投资协议》、仲裁申请书、答辩通知书，诸暨市人民政府诸政发【2019】15号文件等证据证实。
本院经审查认为，本案系申请确认仲裁协议效力纠纷。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出”的规定，申请人天颂建设集团有限公司在收到绍兴仲裁委员会诸暨分会的《答辩通知书》后，申请本院确认仲裁协议的效力，符合上述法律规定。
根据《中华人民共和国仲裁法》第二条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第三条规定，下列纠纷不能仲裁：(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。根据上述法律规定，本案纠纷是否具有可仲裁性取决于案涉《PPP项目投资协议》的法律性质。
关于案涉《PPP项目投资协议》的性质问题，首先，案涉项目虽然与行政机关实现行政管理目标，履行公共管理职责有一定的关联，但该项目并非是诸暨市大唐街道办事处完全无偿的、单一的向社会公众提供的公共服务。其次，从合同订立及合同内容确定情况来看，虽然合同的一方当事人是诸暨市大唐街道办事处，但案涉协议内容不能充分表明行政机关在订立合同、监督和指挥合同的履行、变更或者解除合同等方面均享有单方的优越和主导地位。合同相对人天颂建设集团有限公司、中新房东方有限公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制。再次，从合同内容来看，本案合同并未就行政审批、行政许可等行政法上权利义务内容进行约定，合同系为了约定设立项目公司后签署《PPP项目协议》，实施项目的设计、投融资、建设、运营管理及维护等事宜而签订。合同约定的具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案协议具有具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的行政协议。另外，从诸暨市大唐街道办事处的仲裁请求来看，其涉及的是案涉《PPP项目投资协议》的履行问题，纠纷并不涉及具体的行政行为。因此，本案争议具有可仲裁性，不属于依法应当由行政机关处理的行政争议。本案中，双方当事人在《PPP项目投资协议》中约定，本协议在履行过程中发生的争议，各方本着友好、互利的原则协商解决;协商或调解不成的，任一方有权向绍兴仲裁委员会诸暨分会提交仲裁。该仲裁条款包含了请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会，且仲裁事项及仲裁委员会约定明确，符合《仲裁法》第十六条规定的仲裁协议有效的要件。本案仲裁条款并不存在《中华人民共和国仲裁法》第十七条、第十八条规定的仲裁协议无效的情形。申请人关于案涉《PPP项目投资协议》系行政协议的理由不能成立，本院不予采纳，其要求确认仲裁协议无效的请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第(十一)项之规定，裁定如下：
驳回申请人天颂建设集团有限公司要求确认天颂建设集团有限公司、中新房东方有限公司与诸暨市大唐街道办事处于2018年2月7日签订的《诸暨袜艺小镇综合配套PPP采购项目投资协议》中约定的仲裁协议(条款)无效的请求。
案件受理费400元，由申请人天颂建设集团有限公司负担。
审判长赵启龙
审判员韦 玮
审判员姚 瑶
二〇二〇年四月十四日
书记员孙心怡
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