PPP在性质上是民事协议和行政协议争议很大，争议的目的是适用民事诉讼、仲裁，还是行政诉讼。代表社会资本的各方主张是民事协议，或者在审理民事因素的时候以民事关系处理，希望借此与政府平等，以取得 “更高”的法律地位，或平等法律地位。但同一个合同中混合了行政因素和民事因素，就不好确定它是民事协议。正如一瓶酒，它的主要成分是酒精和水，其中一部分是酒还是水，是无法分清的。但无论酒中的酒精含量有多低，人们普遍认为是酒。
很多人主张或坚持PPP协议是民事协议，一是理论上希望社会资本方和政府平等;二是认为司法不公正，希望通过仲裁，避免司法的地方保护主义。这其实是错误的。首先，PPP协议的性质的确定，要看它本身是什么性质，司法的地方保护不是认定PPP协议性质的因素，不能以PPP协议之外的因素来确定它的性质;其次，在行政诉讼中对于社会资本方的保护可能比民事诉讼更好。下边从诉讼法的角度具体分析。
从诉讼时效的角度，行政诉讼中公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。为了防止超过诉讼时效，应该尽快向法院诉讼。而民事诉讼时效现在是三年，时间相对长。
从举证责任的角度，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。从举证的时间上，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。而民事诉讼要求原告负举证责任，原告不能举证的，就要承担败诉的责任。如在某特许经营诉讼中，由于城市发展，城区的范围发生了扩大，关于原告燃气的范围是不是包括新的城区，一是如果被告不能提供原告签订合同当时的城区图，被告就应该败诉;二是如果被告不能论证当年签订的合同仅包括原市区，而不包括新城区，那新城区也应该包括在合同范围之内，因此，在行政诉讼中原告的胜算就大得多。而如果按民事诉讼，原告可能就拿不到被告的城区图，就可能直接败诉。所以举证责任对于诉讼的结果影响非常大。而很多人主张PPP按民事诉讼，那是对举证规则的漠视。
另外，按《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。虽然《民法典》第五百八十五条没有直接规定违约金超过损失百分之三十的限制，但在实践中很有可能仍按这个标准掌握。这个违约金的成立有两个条件，一是有损失，二是不违约损失的30%。
相反，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》规定，原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。即如果合同中有约定，并不受民事合同中不超过损失百分之三十的限制。所以，如果合同中有约定，可以超过30%，也不需要以损失为前提，而且这样的规定，不再需要证明有损失，只要合同中有约定就可以。
另外，由于原来在行政诉讼中应该只能审查行政行为的合法性，在修改后的《行政诉讼法》中第六十条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。为了缓和行政诉讼法的过于僵化，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》规定，行政协议诉讼可以适用民事法律规范确认行政协议无效，可以依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权，人民法院审理行政协议案件，可以依法进行调解。
当然，在行政诉中，民可以告官，官不能告民。但在实务处理中一方面，政府可以主张解除、变更合同，二民告官在很多地方和领域，可以通过民事诉讼进行。
我们研究PPP协议的性质和解决途径，并没有先入为主或立场，就象最高法院在香港斯托尔实业(集团)有限公司、泰州市人民政府经贸行政管理(内贸、外贸)再审行政裁定书提到的：“我国实行国家统一的法院制度，不存在普通法院与行政法院的管辖区分，人民法院内部仅系分庭管理，民事和行政审判庭也非以自己名义独立对外行使审判权，而是统一以人民法院名义行使审判权。因而，民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，一般仅具有法理分工和管辖指引功能。”法院由哪个法庭审，都是法院审理，法官无论是哪个庭的，都是法院的法官(而且法官还可能调整岗位，在各庭间转换)。而律师代理民事诉讼和行政诉讼也是一样的。所以PPP协议的定性，并不存在利益之争。
从另外一个角度即原告和被告双方的角度看，PPP争议就是利益之争，那通过行政诉讼，抑或民事诉讼，如果最后的经济结果没有差别，其实走哪个诉讼程序都是一样的，为了“平等”非走民事诉讼似乎没有必要。
如果按民事性质的协议，通过民事诉讼处理，可能还好。前边已经说过，在我国法院，无论是民事诉讼还是行政诉讼，都是法院内部的庭室的不同分工，最终的判决都是以法院名义做出的，法律效力上没有区别。但如果按民事协议，通过仲裁处理，如果我是代表政府一方，我可能会主张仲裁无权裁决，要求法院撤销裁决(当然有人会说，法院可能不撤销仲裁裁决，目前就有认为仲裁有效的案例，但反之，也有撤销的风险，而且我个人认为撤销的风险更大，我认为任何事避免风险比主动冒险更好)再进入诉讼程序，拖延纠纷解决的时间。律师站在不同的委托人的角度，可能有不同的策略。
我们研究PPP协议，不仅是研究争议解决的程序问题，也研究实体问题。我们希望PPP能更少一些争议，推动PPP项目的顺利进行。
BHI客服1
