BT融资模式是基础设施项目建设领域中采用的一种投资建设模式,系指根据项目发起人通过与投资者签订合同,由投资者负责项目的融资、建设,并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人,项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。财政部、国家发改委、人民银行、银监会四部委2012年12月24日联合发布的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(财预[2012]463号)规定,“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务”。财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金[2015]57号)规定，“政府和社会资本合作期限原则上不低于10年，对采用建设—移交(BT)方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。”财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)明确，集中清理已入库项目，不符合规范运作要求包括采用建设-移交(BT)方式实施的项目应予以清退。从上述法律法规的规定来看，政府和社会资本合作(PPP)项目不得采用建设—移交(BT)模式。由于前述规定不属于法律、行政法规强制性规定，在认定以建设—移交(BT)模式签订的PPP项目协议效力时，一般不以此为据认定合同无效。但是，即便PPP合同不被认定无效，PPP项目各方应考虑到，若BT项目被强制退库(且不能重新入库)的后果：
一是，从社会资本方与政府方的约定来看：(1)退库风险的承担。项目退库之后，协议中约定的政府支付不再纳入财政预算资金，形成政府的隐形债务，需考虑退库风险由谁承担或者各方如何分担承担。(2)项目终止的可能。若PPP项目协议约定，项目退库后政府支出形成隐性债务，属于项目终止的情形，则项目可能据此而终止。需考虑此种终止在项目终止事由中的性质系属法律变更、不可抗力，抑或是政府行为，以及政府方对不同终止事由如何进行补偿、社会资本方多大程度上无法从中获得补偿。
二是，从融资各方的约定来看：如果社会资本方(项目公司)与金融机构约定，项目退库后贷款人有权要求借款人提前还款，需考虑社会资本方或者项目公司面临的资金风险。
三是，社会资本方与其他参与方(如项目建设承包人)的约定来看：项目退库导致建设工程承包合同、采购合同解除或者终止的，需考虑社会资本方(项目公司)的价款支付、违约赔偿等责任和义务。
以下案例是以建设—移交(BT)模式签订的PPP项目协议效力的认定。
01
【案情概要】
2016年9月M县住建局委托某工程咨询有限公司就M县内外环路网建设工程PPP项目进行国内竞争性磋商，某路桥公司中标该项目。2017年3月17日，M县住建局受M县政府委托与某路桥公司签订《M县内外环路网建设PPP项目PPP协议书》。同年4月13日，M县人大常委会(简称M县人大)决议同意《M县人民政府关于将M县内外环路路网建设工程PPP项目资金列入财政预算议案的报告》，批准M县政府授权M县住建局实施该项目，并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算。同年5月5日，M县政府作出批复，同意M县住建局《关于要求审批M县内外环路网建设工程项目实施方案的报告》。
原告某路桥公司向一审法院起诉称，案涉项目的实施方式为“建设-运营-移交”即BOT，但实际却是明确本项目为非经营性项目、没有经营内容和使用者付费、项目回报为政府付费，实质只有建设和移交，是典型的BT模式。该项目和协议书属于《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金[2017]92号)列为政府违规举债、不能作为PPP项目被清除范围。该项目实施和协议书合法性显然缺乏法律法规及规章的依据。请求：确认M县政府与其签订的《M县内外环路网建设工程PPP项目协议书》无效。
02
【一审法院裁判】
一审法院认为，本案中，双方在协议书中约定共同出资组建项目公司，项目公司负责项目的投融资、建设、运营、维护、移交等。原告认为涉案项目名为BOT模式，但实质是BT模式，完全由政府付费，没有经营的内容，该协议书属于财政部办公厅财办金[2017]92号通知规定的清退出项目库的情形。对此该院认为，涉案协议书中已明确规定项目运营期为10年，并在协议第九项项下规定了作为被告的甲方对作为乙方的原告给予运营补贴及具体的运营要求，因此协议不属于上述文件规定的“通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报，但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制的”违规情形，因此原告关于涉案协议书无效的理由不能成立。
某路桥公司上诉称，财政部办公厅财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》中规定了不得入库和必须清除项目库情形，原判将协议中约定的非法的固化政府支出责任合法化，误解了通知精神。M县政府未举证涉案PPP项目合法性的依据，应当认定行政行为主要证据不足。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
03
【二审法院裁判】
二审法院认为，某路桥公司主张涉案PPP项目协议无效，其主要理由是认为该协议内容存在违反法律、行政法规强制性规定的“合同无效”法定情形。其在一审起诉状中认为涉案项目名为BOT模式，但实质是BT模式，完全由政府付费，没有经营的内容，被诉行政协议约定的PPP项目属于财政部办公厅财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》规定的清退出项目库的情形，据此主张协议无效。对此本院认为，该PPP项目库仅是财政部设立的政府和社会资本合作的一种综合信息管理平台，是为规范政府和社会资本合作项目运作、防止PPP异化、遏制隐性债务风险增量的一种信息管理手段，即系行政机关行使行政管理的一种方式，并不属于法律、行政法规的强制性规定，涉案PPP项目协议约定的PPP项目即使属于应清退出项目库的情形，亦不属于违反法律、行政法规的强制性规定“合同无效”法定情形，故某路桥公司一审起诉时主张涉案PPP项目协议无效的理由不能成立，本院不予支持。
某路桥公司申请再审称：被诉协议违反国家PPP财政预算管理秩序和国家防范财政金融风险基本国策。涉案项目名为BOT(建设-运营-移交)模式，实为BT(建设-移交)模式，没有运营内容为政府完全付费项目，属于政府非法隐性负债。我国现行法律规范鼓励多种形式的政府和社会资本合作模式，但明令禁止非法采取BT模式。被诉协议涉及的财政支出未经人大批准，违反预算法中先预算后支出、政府支出“必须以经批准的预算为依据”的刚性原则，违反国家财政预算管理秩序和国家防范财政金融风险的基本国策。
04
【再审法院裁判】
再审法院经审查认为，某路桥公司提出的被诉协议实为“建设-移交”的BT模式等主张，因未违反法律、行政法规的强制性规定，并不导致被诉协议无效。因此，原审法院判决驳回某路桥公司的诉讼请求，并无不当。
05
【案例来源】
最高人民法院(2020)最高法行申3060号行政裁定书
安徽省高级人民法院(2019)皖行终1092号行政判决书
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