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PPP项目“社会资本方”风险范围研究(建设期)

发布日期:2021-08-17    来源:微论地产
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   根据全国PPP项目信息监测服务平台数据,截至今年7月底平台已签约项目中民间投资项目共1726个,占全部已签约项目的42%;其中,民营企业单独中标项目843个,联合体中标项目中民营企业控股项目883个。今年1-7月各地新增PPP项目228个。分地区看,山西省、江西省、辽宁省新增项目较多。分行业看,城市基础设施新增项目最多,为78个。

   PPP模式风险的分类标准较多,其中,

   按风险承担主体是否落实到位可以分为:有明确承担方的风险,有歧义无明确规定的风险,无歧义但分担不明确的风险。

   按项目阶段可以分为:项目立项、招投标、谈判、建设、运营、移交、项目全寿命周期这几个阶段的风险。

   按风险来源可以分为:内部风险、外部风险和项目层风险。

   政府和社会资本间项目风险分配规则

   1、根据财政部印发《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》【财金〔2014〕113号】第三章第十一条规定了PPP项目的风险分配基本框架,政府和社会资本间合理分配项目风险分为三类:

   项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担;

   法律、政策和最低需求等风险由政府承担;

   不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。

   2、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》【财金〔2014〕76号】

   按照“风险由最适宜的一方来承担”的原则,合理分配项目风险,项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担,政策、法律和最低需求风险等由政府承担。

   3、《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》【财金〔2019〕10号】

   社会资本负责项目投资、建设、运营并承担相应风险,政府承担政策、法律等风险。

   PPP项目“社会资本方”建设期的风险范围

   按照惯常理解,主要包括两类:

   (1)承担本合同约定的项目投融资、建设责任和风险。

   (2)在合作范围内,按照经批准的相关规划以及合同约定负责实施本项目,确保项目设施建设符合本合同约定的技术规范和技术要求。

   实践中,“社会资本方”建设期的这两类风险边界范围的界定是一个很复杂的问题。

   1、“社会资本方”建设期的合同义务范围管理旨在保证只做所需的全部工作。实践中,“社会资本方”的全部工作的范围,在合同中并不清晰,很多工作内容仍然依靠履约过程中根据具体情况再行界定。

   2、“社会资本方”建设期的合同义务边界条件约定简单化,即要达到的最低目标是什么?要满足的条件是什么?均不清晰。

   研究风险范围的出发点与落脚点

   1、风险对于政府和社会资本方都是极为关注的问题,因为风险关乎每一方利益、也关系PPP的最终成败。

   2、PPP项目建设期的投资、融资、建设等风险应当由社会资本来承担,但这些风险一旦发生,就会传递到实施机构和政府,演变成实施机构和政府面临的风险。

   3、不履行合同义务(法定义务)或履行合同义务(法定义务)不符合约定,都是违约行为的主要形态,违约行为的法律后果是承担违约责任。违约责任的方式包括:继续履行、采取补救措施、赔偿损失和其他违约责任方式。

   不具有免责与减责事由,应承担违约责任。研究风险边界范围、边界条件的核心在于:确定免责事由与减责事由。

   4、法律服务的一切工作内容都要围绕客户的四个获得感展开:

   问题获得解决;

   风险获得规避;

   目的获得实现;

   利益获得保护。

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