一、引言
某PPP项目，项目合作期10年，其中，建设期2年，运维期8年。项目可用性服务费回报率及运维绩效服务费利润率均为8%，回报机制为政府付费。A公司及B公司组成联合体中标该项目，签署了PPP协议。PPP项目公司，注册资本金1亿元，其中，A出资0.6亿元，B出资0.3亿元，政府出资方代表出资0.1亿元。项目建设过程中，因B经营不善，无法履行后续出资义务，导致项目建设无法继续，拟转让其30%股份并退出该项目。某国企C知道后，打算收购该30%股份。
就武汉市国企C收购B公司在项目公司30%股权的收购事宜，笔者认为存在一定风险，就这些风险是什么，怎么规避的问题，笔者从四个方面一一阐述。
二、收购前应详细分析PPP项目合同文件、公司章程
1、收购行为应注意不得背离《项目实施方案》《PPP项目合同》等该项目的相关合同文件的核心要件
项目公司股权转让时，首先应当核查PPP项目的合同文件中对“股权转让”是否有限制条件，如果有，应该详细分析现阶段的转让行为是否符合合同约定。“股权转让协议”不得与《项目实施方案》《PPP项目合同》等该PPP工程合同文件的核心要件相背离。
2、收购行为不得背离PPP项目公司章程的特殊约定
根据《公司法》第71条：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。PPP项目公司属于公司法的约束和管理范围。如果项目公司章程对建设期项目公司股权转让有约定的，应优先适用项目公司章程的特别约定。
三、股权转让的流程应合法合规
1、股权转让的前提条件
(1)项目公司应进行股东会决议及召开职代会
1)《公司法》第七十一条：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的规定，B公司想出售股权，应该经过其他股东半数的同意，根据本项目，应该经过A公司(持有60%股权)的同意。项目公司应形成同意股权转让的决议。
2)应该出具其他股东放弃优先购买权的承诺。该PPP项目公司的股东分别为A、B和政府方。但由于财政部《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金[2019]10号)第三条“加强项目规范管理”中规定：“各级财政部门要将规范运作放在首位，严格按照要求实施规范的PPP项目，不得出现以下行为：(一)存在政府方或政府方出资代表向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益的”，所以，政府方是不能收购PPP项目股权的，那么针对本项目而言，应该由A公司出具“放弃优先购买权的承诺”。
3)由于股权变更后，可能会影响到PPP公司职工的合法权益，所以PPP公司应当召开职工代表大会，听取职代会的意见，并形成职代会同意转让的决议。
(1)收购PPP项目公司股权应该经过项目政府方同意
出让股权的PPP公司应将出让股权的事情向政府报告。项目的政府方批复同意启动股权转让事项后，才可能进行股权转让。由于政府方更关注的是股权转让后项目是否能更好的运作，因此，收购股权的企业需要向政府提供相应的材料，证明自己的资质及能力。
(2)PPP项目公司股权的受让方应达到要求
国企C如果想收购B公司的股权，就必须达到原招标文件、项目合同等文件对B公司(出让方)的要求。即需依照《PPP项目合同》或社会投资人招标文件中设定条件对C国企进行审核，C国企的各项条件不能低于原招标文件要求。正常来讲，C国企一般需要明确其近3年审计报告、资质情况、投资建设能力、类似项目业绩、是否被列为失信人名单等要求。
2、国有企业开展股权收购的具体流程
以武汉市国资委出资的国有企业为例，根据《市出资企业投融资及对外担保监督管理暂行办法》(武国资发[2014]6号)第三条：“本办法所称投资是指市出资企业为获取未来收益而支付一定数量的资金、实物或出让权利的行为。具体包括但不限于：(一)固定资产投资;(二)产权收购;(三)股权投资。”和第十二条：“市出资企业重大投资项目涉及政府审批事项的，应当报经政府或政府有关部门审批，并同时向市国资委报告。”以及第十四条：“市出资企业申报投资项目核准或备案，应报送以下资料：(一)投资项目核准请示文件(备案报告);(二)投资项目可行性研究报告(至少包括项目背景、市场分析及预测、项目技术方案、实施进度安排、投资估算及计划、资金来源及构成、经济社会效益评价、或有风险分析等);(三)企业有关决议文件(股东会或董事会决议);(四)企业以实物资产、无形资产、股权等非货币资产进行投资或对已存续企业投资的需提交审计报告和资产评估报告;(五)律师事务所出具的法律意见书;(六)投资方营业执照、组织机构代码证、国家出资企业产权登记证(表)(复印件加盖公章，下同);(七)投资合作方营业执照、组织机构代码证、国家出资企业产权登记证(表)(国有企业);(八)其他资料。”的相关规定。
鉴于受让方(C公司)为国企，C公司股权收购具体流程如下：
确认PPP项目合同、股东合同等合同文件中关于股权变更的条款没有C公司无法满足的限制条件——C公司本级党委会和董事会同意收购、上级党委会和董事会同意收购——C公司聘请机构开展资产评估、审计、法律尽调——C公司内部决策(本级党委会和董事会、上级党委会和董事会决定以评估价格为依据收购)——C公司或C公司上级公司报市国资委备案——C公司与B公司签订股权转让协议——C公司以评估价格为依据收购——办理股权变更、工商变更等手续——收购完成。
就流程具体说明如下：
(1)开展资产评估、会计师事务所审计、法律尽调时聘请的资产评估机构和会计师事务所均应该在聘情人所属的国资委的相应的备选库中，例如：C公司为武汉市国资委出资的国有企业，那么资产评估机构、会计师事务所需要在武汉市国资委相应的备选库中进行选取。
(2)以评估价格为依据收购时，只能以评估价或者低于评估价的价格收购。
(3)交易完成后，项目公司应该修改《公司章程》以及股东名册，到市场监督管理部门进行变更登记。
(4)由于出让方(B公司)企业性质为“私营”，故不需要进行挂牌交易。这里值得提醒的是，如果B公司为国资，那么根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式”的规定，国有资产转让是需要进行挂牌交易的。所以，无论是何种情况下，作为国有企业的社会资本想通过股权转让退出的，除了国有金融企业的股权转让及特定情况下的国有非金融企业股权转让无须进场交易外，国有产权的转让通常要公开市场竞价交易。
3、PPP项目建设过程中的股权转让需要特别注意的问题
由于该项目是在建设过程中，B公司就想进行股权转让，所以，笔者就建设期情况下股权转让会遇到的风险进行特殊说明。建设过程的股权转让往往是由于项目融资中断或原有资本方利用自有资本金或施工单位垫资等方式先行开工，而后期融资不能到位造成工程停滞所导致的，这个时候，股权转让方可能已经很难再继续注入资金进行下一步的工程建设。
鉴于此，在建设过程中，进行股权收购主要还存在以下问题：
(1)PPP工程利润，很大程度上是来源于施工利润。而很多企业收购建设中的PPP股权是打算自己进行施工。而此阶段由于部分工程已经建设，则新转让股权的社会资本方如想自己施工或者引入自己熟悉的新的施工方，则首先需要确定项目公司已经先将原施工单位已施工工程款结算支付，或者要求进行审计确认已经完成的工程款，便于后期不会出现工程款纠纷，以及对原施工单位进行清场，所有跟原施工单位签订的合同文件等都要解除，如果涉及违约的都应该在受让前解决好。转让完成后，如果不是自己施工，也不是原施工单位施工，希望可以重新招标新的施工单位，实际操作时很麻烦的。此阶段涉及到存量资产问题，项目终止重新招标流程会比较复杂。
(2)新接手的社会资本方需要考虑原有中标利率和现有融资成本适用问题以及已施工部分的利润流失问题。
(3)已施工部分施工质量造成项目后期绩效考核的问题也是需要重点考虑的。因为根据《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金[2017]92号)规定：“确保入库项目质量。存在下列情形之一的项目，不得入库：(三)项目建设成本不参与绩效考核，或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%，固化政府支出责任的”，也就是说，建设成本的30%将成为政府付费、政府绩效考核的依据和对象，如果原施工单位或者已经完成的工程建设存在质量问题，那么后期在运营过程中，这些苦果可能需要股权受让方来承担。
(4)股权受让企业应该根据需要进行债权债务的处置。一定要注意审查项目公司涉及的债权债务问题，如确实存在债务，应当根据《合同法》和《担保法》等规定处理。如果C国企因收购股权，需要承担债务的，这个股权转让行为还需要经债权人同意。
(5)当然该项目原有的风险，例如：政策风险、融资风险、运营风险、不可抗力，以及企业自有的金融风险、管理能力、运营能力、建设能力、与当地政府方的协调沟通能力等都是收购股权之前应该予以慎重考虑的。
(参考资料：曾琰.国企收购PPP项目公司股权的法律风险探讨[J].建筑经济,2020,41(S1):214-216.)
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