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朱金涛:对大型基础设施PPP项目政府监管问题引入行政公益诉讼制度的思考

发布日期:2022-07-05    来源:公益法韵
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   近两年来,随着我国宏观经济结构战略性调整的稳步推进,PPP项目模式(Public-Private-Partnerships)以其独特的优势,被地方行政机关越来越多地应用在本地的大型公共基础设施建设上。笔者注意到,财政部早在2014年《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)的文件中就已经对PPP项目模式做出了大致的定义,即由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作,并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理回报;行政机关负责基础设施及公共服务的价格和质量监管,从而保证社会公共利益最大化的合作模式。

   大型公共基础设施项目关系到地方建设与公民生活质量,是行政机关履行其提供社会公民所需要的平等、优质、不间断公共产品(或准公共产品)和公共服务并以此增进社会整体福祉的重要职责体现。笔者认为,PPP项目模式虽然是行政机关为了提高基础设施质量和公共服务效率而借助市场资本力量来发展公用事业的创新性探索,但是其本身所具有的社会公共属性并没有受到削弱,“维护并增进社会公共利益”依然是行政机关开展PPP合作模式的根本目标。

   然而值得注意的是,近些年来由于部分地方行政机关在PPP项目运行中怠于履行对社会资本的监管职责,或是导致相当一部分论证条件尚不成熟的PPP项目盲目匆匆上马,或是在项目运行中默许了承建公司滥用支配地位进行哄抬物价、价格歧视、价格欺诈的行为,甚至出现了大规模环境污染的群体性事件,最终导致部分PPP项目建设宣告失败,浪费了动辄上亿的资金,对社会公共资源造成了极大的浪费。这些现象背后的原因令人深思,急需引入行政公益诉讼制度加以监督和规制。

   一、PPP基础设施项目社会公共利益属性的法理阐释

   财政部下发的《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》中对我国的PPP基础设施项目模式做出了5种主要的分类,分别是委托运营(Q&M)模式、建设-运营-移交(BOT)模式、建设-拥有-运营(BOO)模式、转让-运营-移交(TOT)模式、改建-运营-移交(ROT)模式。上述5种模式能够有效解决地方行政机关在提供公共服务时可能遭遇到的不熟悉专业性公共产品、组织施工能力不足、地方行政机关因资金困难而债台高筑等一系列困境,进而实现资源有效配置,通过公共服务使得社会公共利益实现最大化。

   可以看出,PPP基础设施项目从其诞生之初便是与社会公共利益紧密挂钩的,几乎涵盖了交通运输、水利工程、电力建设、通讯搭建等多个领域,主要定位于满足不特定多数公民的必要公共消费和公共服务支出,可以说是兼具公益性和收费性两大典型特点。举例而言,修建地区性的高架大桥或是高速公路就是准公共产品的常见方式,这不单单是满足当地居民的出行需要,同时也会对外来人员提供必要的便利,受益群体并非是局限于某个范围的个体,而是不特定的社会多数人,是社会公共利益在交通运输领域的典型体现。

   笔者认为,在当前市场经济所带来的专业高度分工背景下,单纯依靠行政机关独立提供各领域公共服务,很难保证公共服务的高质量和高效率,地方行政机关往往容易显得捉襟见肘、力不从心。而PPP项目模式的采用能够使行政机关借助与社会资本形成合力,在涉及社会不特定多数公民基本生活的公共产品、准公共产品等服务提供方面实现社会资源有效配置,在既保证社会公共服务优质高效提供的同时,又能够激活民间资本,鼓励社会资本共同参与到对社会公共利益的维护中来,实现多方共赢。

   二、当前PPP基础设施项目运行过程中政府监管的主要问题

   由于PPP基础设施项目是建立在行政机关与社会资本合作的基础上,加之社会资本往往具有市场的商业性和逐利性,这样就不可避免地带来一系列可能出现的社会公共利益与市场利益相冲突的问题,行政机关在项目整体运作过程中的监管就变得尤为重要。然而遗憾的是,当前地方的行政机关在很多情况下履行监管职责不到位,同时也对PPP基础设施项目运作过程中出现的各种风险疏于及时发现和采取应对措施,进而增加了PPP项目最终失败的可能性(或是项目突然停止并被永久性搁置;或是政府不得不将特许经营的项目取消并重新招标,造成原先社会公共资源的浪费;或是PPP项目给社会公众造成了更大的负担,例如通行费用出现上涨、交通拥挤问题频发,社会公共利益反而受到削弱)。总的来看,笔者认为,当前的PPP项目模式运行实践中,行政机关在履行监管职责方面不到位的问题主要有以下两大问题:

   第一,行政机关对PPP项目论证以及准入方面的监管问题。一方面在项目审核与论证上,一个大型基础设施PPP项目是否应当立刻上马,项目运行的各个环节要素是否已经准备妥当,地方行政机关是负有审核把关责任的。然而现实中的问题是某些地方政府机关为了彰显政绩,尽一切努力将项目上马“提速”,缺乏对该项目的“物有所值评价论证”和“财政承受能力论证”,缺乏通盘考虑而是“走一步看一步”;另一方面在准入上同样存在对资质审核把关不严的现象,PPP基础设施项目通常周期较长、资金投入巨大,对承担建设与经营的社会资本要求较高,并且在前期的设计、建设完成后,后期的项目经营期是主要部分,如果在这一阶段出现“烂尾”,那么损失的将是不可估量的社会公共资源。在现实情形中,由于部分行政机关在准入方面把关不严,导致出现了承担建设的社会资本资金周转困难且当地政府也拿不出较多财政资金,从而导致PPP项目施工虽然已经过半但是不得不停下而长期搁置的现象,造成已经投入进去的公共资源的浪费。

   第二,行政机关对项目工程质量和服务质量方面的监管问题。PPP基础设施项目所涵盖的公共服务涉及到道路、管网、水电、通信、垃圾处理等多项民生内容,笔者认为,这些如果单单由政府垄断经营则可以不计成本、不惜代价,即便出现亏损情况通常也不会降低工程质量和公共服务效果,但是如果通过PPP项目模式将某些准公共产品的设计、建设、运营和维护以特许经营的方式交给社会资本,那么就容易出现社会资本为了减少成本、加快资金回笼而悄悄降低工程整体质量和公共服务效果,此种情形下如果行政机关的监管职责没有切实得到履行,那么这就容易在大型公共基础设施的建设施工和运营维护中出现安全隐患,甚至是重大的安全事故。例如,著名的“兰州威立雅水污染事件”就是由于在PPP项目中政府部门疏于对社会资本运营大型公共项目过程的监管,从而导致当地自来水苯含量严重超标(含量最高时超出了国家安全标准含量的20倍),众多不特定多数民众的生命权和健康权受到严重威胁,并且造成了抢水事件,对社会公共利益造成了重大侵害,虽然相关部门在该事件发生后进行有效解决并对包括主管副市长、市建设局长在内的多名领导干部做出了处分,对负责运营维护的安全总监等直接责任人做出了责成解聘、经济处罚等一系列措施,但是依然难以弥补民众心中的创伤,也更加彰显出PPP项目模式引入外部监督(特别是行政公益诉讼制度)的重要性。

   三、PPP基础设施项目引入行政公益诉讼制度的若干优势

   伴随着当前我国行政公益诉讼制度的逐渐完善,检察公益诉讼的监督功能越来越有效地体现出来,行政机关不作为或者违法行使职权的“监督死角”正在逐渐减少。笔者认为,在PPP基础设施项目上应当适时引入行政公益诉讼制度,从而有效督促行政机关及时履行其对于公共项目运行的监管职责,以实现通过高质量公共服务促进社会公共利益的最大化,行政公益诉讼制度引入的优势主要有以下两点:

   第一,有效防止地方行政机关与社会资本在PPP项目中的“共谋现象”。笔者认为,PPP基础设施项目建设在一定程度上使得行政机关与社会资本成为了相关利益群体,在项目运作的过程中容易发生“共谋行为”。在项目招投标与资质审核方面,竞标者有可能选择通过不正当的手段来实现中标,地方行政机关出于政绩或者是地方经济发展的考虑,在如何选择中标者的评价标准上可能存在主观倾向,这些都会加剧项目最终失败和社会公共资源浪费的风险性;在项目建成后的价格监管方面,地方行政机关为了吸引能力较强、水平较高的社会资本参与到公共基础设施的建设中,往往会做出一定的许诺(例如默许其在准公共项目建成后规定的年限内收取相对较高的收费来加快资金回笼),这其实在一定程度上增加了社会不特定多数民众使用该大型公共基础设施(如跨海大桥)的负担。

   笔者认为,检察机关的法律监督和行政公益诉讼制度的适当引入一方面能够对这种PPP项目中的行政机关与社会资本“共谋现象”形成震慑作用;另一方面当检察机关发现相关线索时可以通过制发检察建议与提起行政公益诉讼的方式督促行政机关纠正不当的行政行为或者督促行政机关认真履行项目运行中对社会资本的监管职责。例如当检察机关发现地方行政机关在公共基础设施项目立项阶段存在缺乏论证、盲目上马项目、聘用资质条件不符合的相关主体等线索时,可以通过制发检察建议的方式督促行政机关认真履行公共项目的立项审核职责,行政机关依然不依法履行监管职责的,应当提起行政公益诉讼,这样能够较为及时、迅速地对社会公共资源的浪费进行“止损”,同时也能够对项目中可能存在的侵害社会公共利益、浪费社会公共资源的风险隐患消除在萌芽状态。

   第二,改变行政机关内部监督在PPP项目失败追责问题上的乏力现象。当PPP基础设施项目最终宣告失败时,谁应当为已经投入进去并且被浪费掉的社会公共资源“买单”?笔者认为,毫无疑问应当是地方行政机关。虽然在PPP项目运行中存在诸多不确定因素可能导致其失败,但是地方行政机关的监管责任是从立项审核、论证评估、质量监督等多个阶段贯穿始终的,可以说项目失败以及社会公共资源浪费与行政机关未全面履行监管职责是分不开的,政府审慎认真监管履职、确保项目能够提供持续高质量的公共服务是其职责所在。但是当前在PPP项目失败的追责问题上,行政机关的内部监督显得较为乏力,特别是部分地方政府官员为了政绩盲目上马大型公共项目而导致失败,同时上级政府往往担心会打击到下级政府开展地方公共建设的积极性,故而很多时候对其进行的追责“并未触及到灵魂深处”。

   笔者认为,检察机关的法律监督和行政公益诉讼制度的适当引入能够使该问题得到一定改观。作为一种外部的、刚性的法律监督,当检察机关在项目建设立项审核阶段发现行政机关未完全履行必要监管职责的线索,可以通过发出诉前检察建议的方式督促行政机关对项目可行性、承建主体资质等事项做出充分论证,不适宜开工的项目应当在充分论证后立即停止,防止对社会公共资源的浪费。行政机关不予回复或者敷衍搪塞的,应当立即提起行政公益诉讼;当检察机关在项目施工阶段发现承建主体存在为了节约成本而污染当地环境、损害社会公共利益的行为,而行政机关又怠于履行监管职责时,可以通过诉前检察建议督促行政机关及时、迅速对该问题进行解决,切实履行好项目监管职责。行政机关不予回复或者回复后依然未对侵害环境行为进行整治的,应当立即提起行政公益诉讼;当大型PPP基础设施项目最终因行政机关未全面履行审核把关、监督管理职责而导致项目长期性搁置、停工,检察机关可以通过诉前检察建议对其进行必要督促,对于行政机关在答复中称已无继续施工可能性的,检察机关可以通过提起行政公益诉讼来确认行政机关在该项目实施进程中未全面履行监管职责而导致社会公共资源大量浪费的行政行为违法,并请求法院判决责令行政机关做出适当的补救措施。

   四、针对政府监管问题建立PPP基础设施项目行政公益诉讼制度的构想

   笔者认为,为了能够使行政公益诉讼制度在PPP基础设施项目中发挥较为良好的督促作用,一方面需要对《行政诉讼法》第25条第4款中规定的受案范围做出一定的“等外等”解释,或者出台专门的司法解释来予以规定;另一方面更需要在具体实践中强化检察机关的办案能力,可以从以下两点进行完善:

   第一,用活“诉前程序”,加强检察机关与行政机关的交流协作。PPP基础设施项目建设通常需要花费较多的公共资源,如果发现问题不能及时纠正,那么被浪费的社会公共资源将是不可估量的,解决问题一定要“尽早”。故而,一是在程序方面,需要检察机关与行政机关之间建立畅通的线索移送机制、信息共享平台和便捷简易的磋商程序,最大程度上保证检察机关在诉前程序中督促的效率。在必要的时候,主办检察机关可以请求上级检察机关的指导,从而在一定程度上破除可能存在的阻力;二是在内容方面,需要检察机关与行政机关就存在问题的PPP项目监管内容展开磋商,例如当某项PPP项目施工对当地河流造成污染而行政机关又怠于监督管理时,在诉前磋商程序中需要就行政机关所负的监管职责、项目不规范施工对社会公共利益可能造成的侵害等方面进行沟通,形成相关的书面材料,通过诉前程序的规范化、实效化带动行政机关监管履职问题的解决。

   第二,正确把握行政机关在项目进程中未全面履行监管职责的认定标准。由于PPP基础设施建设项目通常具备较强的专业性,故而在具体实践中很难判断行政机关是否尽到了全面履行监管职责的义务。笔者认为,一方面需要引入专业的第三方评估鉴定和社会听证程序,必要时组织行业机构的专家出具咨询意见,根据科学的数据与专业的论证分析,对于确实需要停下进行整改的PPP项目,检察机关应当与行政机关做好协商,及时督促行政机关立即对存在问题的公共项目建设履行监管责任,以免错过最佳的整改时机而使得治理成本进一步加大、社会公共利益受侵害程度进一步加深;另一方面应当把握“行政机关是否已经穷尽一切必要手段”的判断标准,部分行政机关在对检察机关的回复中表示已经全面尽到了监督管理职责,一种情形可能是只为了敷衍了事,实际上并未采取行动或者并未从根本上解决问题,致使社会公共利益依然受到侵害;另一种情形是确实遇到了难以预见的客观原因(比如说在对正常工程施工进行监管时突发地震、海啸等重大自然灾害,造成当地不可避免的环境污染),并且行政机关受制于专业技术原因在短时间内难以完成补救。这需要根据实际案件情况进行具体问题具体分析。

   总而言之,作为地方行政机关促公平、惠民生的重要抓手,PPP基础设施项目已经从最初的电力通信、交通运输和市政公用项目等领域扩大到了当前的城市建设中各类基础设施和社会服务项目,其展现出的较强的社会公共利益属性需要行政公益诉讼制度的引入来进一步加以规范。笔者相信,如果未来能够通过行政公益诉讼制度推动检察机关切实行使法律监督权,督促行政机关全面履行监管职责,解决PPP基础设施项目中存在的若干乱象,那么社会公共服务的质量必定会更上新的台阶。

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