政府和社会资本合作(即PPP)项目合同终止，由政府对项目资产进行回购时，如何确定回购补偿计算方法，往往成为政府方和社会资本方争议的焦点。
一、财政部《PPP项目合同指南(试行)》中的补偿计算方法
财政部《PPP项目合同指南(试行)》第十八节规定，根据项目终止事由的不同，项目终止后的回购补偿范围也不相同，在具体项目中，双方应对补偿的金额进行合理的评估。常见的安排如下：
1.政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止
对于因政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止所导致的项目合同终止，一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益(即项目公司获得的补偿等于假设该PPP项目按原计划继续实施的情形下项目公司能够获得的经济收益)。补偿的范围一般可能包括：(1)项目公司尚未偿还的所有贷款、利息、违约金等;(2)项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和;(3)因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用(例如支付承包商的违约金、雇员的补偿金等);(4)项目公司的利润损失(双方通常会在 PPP 项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例)。
2.项目公司违约导致项目合同终止
对于因项目公司违约事件导致的项目合同终止，如果政府有义务回购或者选择进行回购时，政府需要就回购提供相应补偿。常见的回购补偿计算方法包括：(1)市场价值方法，即按照项目终止时合同的市场价值(即再进行项目采购的市场价值)计算补偿金额。此种方法相对比较公平，并且在项目回购后政府必须要在市场中重新进行项目采购，因此通常适用于 PPP市场相对较为成熟的国家。(2)账面价值方法，即按照项目资产的账面价值计算补偿金额。与市场价值方法不同，该计算方法主要关注资产本身的价值而非合同的价值。这种计算方法比较简单明确，可避免纠纷，但有时可能导致项目公司获得的补偿与其实际投资和支付的费用不完全一致。
3.自然不可抗力导致项目合同终止
由于自然不可抗力属于双方均无过错的事件，因此对于自然不可抗力导致的终止，一般的原则是由双方共同分摊风险。通常来讲：(1)补偿范围一般会包括未偿还融资方的贷款、项目公司股东在项目终止前投入项目的资金以及欠付承包商的款项;(2)补偿一般会扣除保险理赔金额，且不包括预期利润损失。
二、《收费公路权益转让办法》规定的回购补偿计算方法
《收费公路权益转让办法》第三十六条第二款规定，收费公路权益转让期限未满，因社会公共利益需要等原因国家提前收回转让的收费公路权益的，接收收费公路权益的交通运输主管部门依法给予受让方补偿。最高补偿额按照原转让价格和提前收回的期限占原批准转让期限的比例计算确定。
三、国际复兴开发银行/世界银行《PPP 合同条款指南(2017版)》中的补偿计算方法
世界银行《PPP 合同条款指南(2017版)》第4.3、4.4、4.5条规定的PPP项目合同终止时的补偿方式：
1.关于订约当局违约、重大不利政府行为、法律变更或自愿终止的补偿
需考虑以下两种“全额”补偿方式。(a)账面价值补偿：该方式基于社会资本在建立 PPP 项目中投入的投资成本。第三方费用将被包含在内。这一方法并不常用，由于其不能保证公平地补偿社会资本，因此尽管该方法相对清晰简单，但一般不推荐。存在少付(将为贷款机构造成可融资性问题)或多付(可能会不当地 激励社会资本)的风险。如果会计准则在 PPP 合同存续期间发生变化，也可能会出现问题。应该注意的是，PPP 项目资产的账面价值不太可能 体现资产的物理状态。(b)基于融资的补偿：该方式基于 PPP 项目的融资[例如优先债务(无论是以银行融资还是债券融资的形式)、次级债务和股权]，第三方费用也同样被包含在内。本法在 PPP 市场上更为普遍，本指南推荐这一方法。
2. 社会资本违约终止补偿
(a)以债务为基础的补偿：社会资本(或实际上是贷款机构)获得的补偿基于按照银行贷款或债券的高级融资文件应付的金额。
(b)市价：若 PPP 市场流动性充足，对 PPP 合同的重新投标有合理的预期，则最公正的方法是参照 PPP 合同的市值计算应付社会资本补偿，由招标程序确定。这在理论上确保了招标方对社会资本的支付额不会超过 PPP 合同的剩余价值。因此这一计算方法保护了招标方的利益，同时确保招标方不会从社会资本的违约中受益。
(c)账面价值：本指南不推荐根据账面价值计算补偿金一法，因为此法得出的结果可能无法准确反映真实的所欠款项.
3. 不可抗力导致的终止补偿
各方都有权以长期不可抗力为由终止 PPP 合同，补偿的计算应反映不可抗力被视为共同风险这一原则。在这种情况下，风险的分担是由于招标方应承担低于全额补偿金的数额并有权接管有关资产，而社会资本则失去其股权投资的回报(即利润要件，这是最开始决定投标并进行 PPP 项目的关键)，也可能失去其股本投资的一部分。根据具体情况进行调整，原则是需向社会资本支付一笔金额，代表：(i)未偿还的优先债务;(ii)投资的股权(需将已经支付的任何分配计算在内)而非利润损失;(iii)裁员补偿和分包商利差成本。
【案例】
本案回购的起因是政府方违约，社会资本方请求政府方回购，即解除合同以赔偿其投资损失，回购价格应以账目价值而非资产价值计算。投融资审计鉴定反映的正是社会资本方在项目上的投融资数额，而资产价值评估反映的是市场对特定条件下资产价值的评估和判断，不宜作为本案确定赔偿数额的依据
——某县人民政府、某公路建设投资有限公司合同纠纷二审民事判决书(最高人民法院(2018)最高法民终1319号民事判决书)
【案情概要】
2003年某县政府为加快本地经济发展，解决与山西省主要通道S229线交通受阻问题，准备建设西岭公路。该工程项目可行性研究报告经逐级向有关部门申报，分别通过省交通厅、省发改委的审查与批复。
2014年9月15日，西岭公路建设指挥部(甲方)与四达路桥建设有限公司(以下简称四达公司)(乙方)签订《西岭公路项目协议书》，该协议约定：一、建设项目：西岭公路投融资、建设及经营管理。二、投资方式：由四达公司出资成立西岭公司承担该项目8111万元的投融资、建设及经营管理，该公司持有全部股权。三、经营期限：此项目建成后，符合该站收费条件时按规定程序报省政府审批，由四达公司出资成立的西岭公司经营，收回全部投资。经营期限按省政府批准年限为准，经营期满后交予某县交通行政部门。四、双方责任。甲方责任：1.协助乙方办理项目投资、建设、经营等相关手续;2.负责做好项目沿线的拆迁、路段两端的接线等相关问题的协调工作;提供良好的投资环境、优惠条件等，确保项目的施工和经营的正常进行等。乙方责任：1.负责项目资金及时到位，保证项目的正常进行;2.负责项目建设中的专项管理，确保项目安质按量按期完成等。
前述协议签订后，西岭公司于2004年2月22日开工建设西岭公路，于2005年12月完工，但由于山西省方面与西岭公路未连接，形成了一条“断头路”，所以收费站至今无法实施收费。
2013年5月17日，某县政府向某市人民政府提交《关于对西岭公路鸭口收费站进行回购和补偿的请示》中载明：西岭公路工程项目于2004年开工修建，2005年12月完工，西岭公路建成后，西岭公司按规定办理了相关收费手续，但由于山西省方面与西岭公路没有公路对接，致使西岭公路成了一条“断头路”，收费工作至今没有开展，造成西岭公司投入资金无法收回，特恳请某市人民政府批准对西岭公路鸭口收费站进行回购和补偿。时任某市人民政府市长的刘森在该请示文件上批示“同意某县回购”。
因西岭公司请求某县政府回购西岭公路与鸭口收费站的问题未得到解决，西岭公司诉至法院，请求：某县政府回购西岭公司投融资建设的某县上八里至山西省省道路，其中隧道1.486公里(以下简称西岭公路)项目，并支付西岭公司对项目建设的投融资资金共计138894985.40元、利息计88753895.67元，另计算，融资资金8000万元,罚息自2007年9月20日至2015年1月20日按年利率7.1%上浮50%，计2272万元，两项共计111473895.67元。
【一审法院裁判】
一审法院认为，西岭公路建设指挥部代表某县政府与西岭公司的出资人四达公司签订的《西岭公路项目协议》系典型的BOT模式的政府特许经营协议，该协议是平等主体之间签订的民商事合同，系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该协议签订后，依据协议约定由四达公司出资设立的西岭公司对西岭公路项目进行投资建设，承继该合同的权利与义务，故该合同对某县政府与西岭公司具有约束力。
关于西岭公司请求某县政府支付西岭公路项目投融资资金138894985.40元及相应利息(含罚息)应否支持的问题。首先，关于西岭公路由某县政府回购时，西岭公司的损失该如何进行补偿的问题。西岭公司主张对其投融资成本及相应利息进行补偿，并提出鉴定申请;某县政府主张对西岭公路资产现有价值进行评估。西岭公路自2005年12月完工后至今，已长达12余年，公路状况发生较大变化，如果按照西岭公路资产现值进行评估的数额对西岭公司进行补偿有违公平。一审法院参照国家发展与改革委员会于2014年12月2日发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中提出的，政府和社会资本合作(即PPP)项目合同终止，由政府对项目资产进行回购时，常用的回购补偿计算方法中的第2种方式“账面价值方法”，即按照项目资产的账面价值计算补偿金额，同时依据西岭公司的鉴定申请，委托祥瑞公司对西岭公司的投融资进行审计并无不当。由于该鉴定机构与鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定资料已经双方当事人进行质证，并且某县政府对鉴定数额没有异议，故该鉴定机构作出的鉴定意见可以作为本案定案的依据。某县政府主张按照西岭公路资产的现有价值进行评估的意见，不予采信。
某县政府上诉称，本案是BOT模式的政府特许经营协议，合同标的是案涉公路资产收益权。《收费公路权益转让办法》是政府回购时确定补偿额的法定依据，补偿额与公路资产评估价值有关。PPP模式与BOT模式是不同的，一审法院参照PPP模式中“账面价值方法”确认回购补偿金额，不仅于法无据，而且显失公平。
【二审法院裁判】
本案所涉《西岭公路项目协议书》为BOT合同。BOT合同的基本模式是，由投资单位与政府签订合同，其中投资合同一方投资建设、运营项目，由相关政府部门授予特许经营权，以特许经营项目方式收回项目投资并获得收益。虽然BOT合同一方当事人是政府机关，但所缔约合同内容体现的是民商事法律关系性质，属于民商事合同，因履行该合同产生的争议属于民事争议。按照《西岭公路项目协议书》约定，西岭公司的主要义务是出资修建、维护运营西岭公路项目，某县政府的主要合同义务是“负责做好项目沿线的拆迁、路段两端的接线等相关问题的协调工作”等。西岭公司将西岭公路项目已建设完成，但在取得收费许可证后，由于西岭公路未与山西省境内公路正常连线，导致西岭公路通行受阻，项目无法收费。尽管某县政府及相关部门协助西岭公司办理了项目建设审批以及逐级报请省人民政府批准设置西岭公路鸭口收费站、并取得收费许可等手续，同时在协调西岭公路项目与山西省连线等方面也做了一些沟通工作，但从实际效果来看，案涉公路连线的目标并没有实现，西岭公路仍是一条“断头路”，导致按合同预期通过收取过路费获得投资回报的合同目的不能实现。对此，合同目的不能实现的主要责任在于某县政府，某县政府构成根本违约。
关于回购价格的计算方式。鉴定机构对2004年7月-2006年12月西岭公司的会计资料进行了审计，出具了《涉案会计资料司法鉴定意见书》，一审法院在参考该鉴定意见书意见的基础上，审查确认西岭公路项目投融资数额为114996420.29元。上诉人某县政府认为回购价格应按照《收费公路权益转让办法》第三十六条第二款确定，即“收费公路权益转让期限未满，因社会公共利益需要等原因国家提前收回转让的收费公路权益的，接收收费公路权益的交通运输主管部门依法给予受让方补偿。最高补偿额按照原转让价格和提前收回的期限占原批准转让期限的比例计算确定”。同时提出补偿额与公路资产评估价值相关。对此，本院认为：第一，本案不适用该《转让办法》规定的情形。该《转让办法》的调整对象是“社会公共利益需要等原因国家提前收回转让的收费公路权益”，该《转让办法》第三十六条第二款规定的是受让方在受让收费公路权益之后，在收费公路权益转让期限未满之时，因社会公共利益需要等原因国家提前收回转让的收费公路权益，如何计算补偿额以填平受让方损失。而本案中，西岭公司是案涉公路项目业主，不是受让人，本案中亦不存在所谓“原转让价格”。本案回购的起因是某县政府违约，西岭公司请求回购，即解除合同以赔偿其投资损失，而非某县政府提前收回西岭公路项目权益。故上诉人某县政府该项上诉理由，本院不予支持。第二，回购价格应以账目价值而非资产价值计算。本案中，回购的目的是在《西岭公路项目协议书》解除后，用于赔偿西岭公司的投资损失，一审中进行的投融资审计鉴定反映的正是西岭公司在西岭公路项目上的投融资数额。反之，资产价值评估反映的是市场对特定条件下资产价值的评估和判断，不宜作为本案确定赔偿数额的依据。一审法院关于回购价格计算方式的认定并无不当。对某县政府的该项上诉请求，本院不予支持。
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