在PPP项目实践中，对于政府方出资代表的法律地位一直缺少较为清晰的界定。同时，在PPP模式推广过程中，由于部分地方政府对原有基建项目投融资方式存在路径依赖，对国有企业自有资金、债务性资金和政府财政资金在使用管理上未加严格区分，因而进一步加剧了政府方出资代表法律地位的混乱与权责关系不明的问题。因此，本文结合当前法律法规与实践情况，对政府方出资代表的法律地位、资金来源与出资责任承担的问题进行探讨，并尝试进行梳理。
一、政府方出资代表的法律地位如何?
现行法律法规、规范性文件中对于PPP项目中出资代表的身份类型和性质并无统一规定，仅在相关规定中涉及对于国家资本金出资人代表的界定。如《中央预算内投资资本金注入项目管理办法》第七条和第八条规定，中央预算内投资所形成的资本金属于国家资本金，由政府出资人代表行使所有者权益。政府出资人代表原则上应为国有资产管理部门、事业单位，国有或国有控股企业。
在PPP项目实践中，普遍情况是由地方政府下属国有企业(含政府融资平台公司)或事业单位等法人组织担任出资代表这一角色。而根据《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》(中发〔2015〕22号)，国有企业可主要分为两类，一类是公益性国有企业，一类是商业性国有企业。同时，根据《民法总则》的规定事业单位是为适应经济社会发展需要，提供公益服务而设立的非营利法人。
鉴于PPP项目具有公益性质，因此主要应由公益性国有企业、事业单位代表政府方担任项目公司股东，同时从股东角度以及行业运营角度对项目公司所提供的公共服务进行管理监督。如果尚没有已完成分类改革的公益类国有企业或事业单位作为适格的政府出资代表，则在过渡期，可由其他非公益类国有企业专设公益性账户管理政府委托出资的财政资金，与其管理的经营性资产区别管理和考核。待确定合适的公益类国有企业后，再将股东权利转移由公益类国有企业持有。
二、政府出资代表的资金来源如何?
对于作为政府方出资代表的国有企业或政府融资平台公司，其代表政府出资的资金具体来源于政府财政资金，还是其自有资金，这是PPP项目实践中经常出现的核心问题。对此，笔者认为：
首先，对于PPP项目中政府出资代表的出资资金来源虽无明文规定，但从该项投资的性质和资金管理要求角度，其作为投资资金来源的性质与政府产业投资基金中的政府出资在性质和风险管控要求上近似。因此可借鉴政府出资的产业投资基金及政府投资基金的相关规定，PPP项目政府方出资代表的资金来源应依据其具体安排的财政资金支出科目相应纳入政府财政资金预算管理。
其次，根据《财政部关于政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金〔2015〕21号)规定，“PPP项目全生命周期过程的财政支出责任，主要包括股权投资、运营补贴、风险承担、配套投入等。其中，股权投资支出责任是指在政府与社会资本共同组建项目公司的情况下，政府承担的股权投资支出责任。如果社会资本单独组建项目公司，政府不承担股权投资支出责任。”由此可见，作为PPP项目的政府出资代表所出资金应当是政府通过专项财政预算安排用于支持PPP项目的财政资金。
最后，从其他国家PPP经验来看，对PPP项目政府方在项目公司的出资同样要求列入国家预算。故，笔者认为PPP项目中政府出资的资金，应参照《政府投资基金暂行管理办法》等政府投资基金的资金管理方式通过财政预算予以专项安排，而非使用政府方出资代表的自有资金。
三、政府方出资代表出资瑕疵时，能否直接向政府方出资代表追究责任?
PPP项目实践中，政府方出资代表通常与社会资本方通过签署《股东协议》或《合资经营协议》建立合作关系，并共同出资设立项目公司。该等协议属于典型的民事合同，受到《民法典》的约束，同时，企业之间合资设立公司的行为，还将受到《公司法》的约束。因此，当政府方出资代表出现不能按时缴纳资本金等出资瑕疵时，或不能正当履行股东权利、承担股东义务时，根据《民法典》及《公司法》的规定，社会资本方可通过民事诉讼程序追究其违约责任，并要求其履行相应股东义务。
但是能否向政府方追究责任?对于该问题，实践中存在以下两种不同的观点：
观点一认为，政府授权政府方出资代表的行为属于民事委托，根据《民法典》的规定“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”，因此社会资本方与出资代表所订立的协议将直接约束政府方。
观点二认为，政府授权政府方出资代表的行为为行政授权，政府方出资代表在授权范围内以自己名义承担作为项目公司股东的义务并享有相应权利，并独立承担由此而产生的法律后果应，因此就政府方出资代表的违约责任，社会资本方仅有权向政府方出资代表主张，无权向政府方追责。
对此，笔者认为以上两种观点各有缺陷。从主体上看，由于出资代表仅有被动接受的权利而非平等的自由原则，两者并非平等的民事法律主体，因此，将此类授权行为视为民事委托行为欠缺民事法律行为要件。而从授权内容上看，对项目公司出资并承担股东权利义务显然属于民事行为，由于对外投资及参与企业经营并非政府职权，因此该等授权也有别于行政授权或行政委托情形下被授权方或委托方对外行使的行政职能。
在该行为的定性上，笔者更倾向于将其认定为政府内部管理行为，而在表述上使用“政府方指定出资机构”代替“政府方授权出资机构”似乎更为准确，并且由于该行为本身不会直接造成社会资本方权利义务关系的改变，通常情况下也不具有可诉性。
那么当政府方出资代表出现出资瑕疵时，作为项目公司股东的社会资本方是否有权要求政府方承担责任呢?对此，笔者认为，社会资本方有权要求政府方就其出资代表的出资瑕疵按约定承担违约责任。理由如下：
第一，根据《公司法》司法解释(三)第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”由此可见，只要不涉及《民法典》对合同无效的法定情形，政府方指定其出资代表的股权代持行为应被认定为有效。
第二，从政府方与社会资本方之间的法律关系来看，由于通常政府方都会在招标文件或与社会资本方签署的《投资协议》/《合作协议》等文件中，明确由政府方指定出资代表向项目公司注资或承担其他义务的安排，该等安排应当视为政府方在PPP合同关系下对于社会资本方的承诺，如果政府方未能履行该义务的，社会资本方可以依据《投资协议》或《合作协议》以及与政府方出资代表之间的《股东协议》等文件的约定向政府方追究违约责任。
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