一、问题的提出
PPP合同到底是政府与行政相对人之间不平等的行政协议还是平等主体之间的民事合同?此问题已在PPP学界、实务界多次讨论，尤其是在最高人民法院2019年11月12日发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号，以下简称《行政协议司法解释》)之后。如今，不少PPP项目因前期工作有欠精细，落实实施后又陷入纠纷争议，笔者已多次再被咨询相关问题。从实务需求看，PPP合同纠纷是否适用仲裁解决取决于纠纷争议是行政争议还是民事争议，而后者又取决于对PPP合同内容的法律关系性质认定，现特依据相关规定和案例撰本文以供读者参考。
二、PPP合同的法律关系性质
PPP项目合同体系庞杂，本文讨论的是PPP主合同，即政府与社会资本签署的PPP投资合作协议以及政府方与PPP项目公司签署的PPP项目合同及相关明确政府与项目公司合作权利义务内容的以“承继协议”、“补充协议”等命名的协议。
笔者首先认为，不宜笼统地或一刀切的将PPP合同单纯地定性为民事合同或行政合同，否则缺乏精准认知和专业判断。需要聚焦到纠纷争议本身，看纠纷争议所涉的合同条款及相关的缘由始末，再来分析纠纷争议的法律关系，进而研判相应的行政合同属性或民事合同属性。其次，关于《行政协议司法解释》应完整理解，不能断章取义。
《行政协议司法解释》第二条规定，特许经营协议为行政协议，此处的特许协议为基础设施特许经营，不包括商业特许经营。同时，此处的特许经营协议系法律上的提炼表述，具体到实务中反映为特许 经营条款。与PPP相关的是，在含特许经营的PPP合同中，特许经营仅是PPP合同的一个章节或组成部分或合同体系下的专门协议，无论如何表现，特许经营内容远不是PPP合同的全部。
同时《行政协议司法解释》第二条还规定，满足《行政协议司法解释》第一条规定的政府与社会资本合作协议为行政协议。有不求甚解者只着眼于此处的“政府与社会资本合作协议”就草率宣称，最高法将全部的PPP合同硬性规定为“行政协议”了。这里的前提是：满足《行政协议司法解释》第一条的规定。《行政协议司法解释》第一条规定“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。由此完整理解，最高院并没有笼统将PPP合同全部归类为行政协议，还是聚焦具体条款，看其是否符合《行政协议司法解释》第一条规定的行政协议的属性，如果是，为行政协议条款，否则，不是。
自PPP推行以来，法院、政府部门、学界、实务界对PPP合同性质反复多次研讨，最具有代表性的是最高人民法院行政庭针对当前我国PPP协议及争端解决机制课题组织的相关研讨。①比较主流的观点是，PPP合同内容庞杂，涉及行政法律关系和民事法律关系的竞合，受公法和私法综合调整，有必要突破公法和私法二元分立的理论分析模式，以具体内容对象所涉及的法律关系作具体分析和应对。其实从实务角度看，脱离具体内容而笼统抽象的讨论PPP合同的性质是属于行政合同还是民事合同，是没有多大意义的。
最后，从现有司法案例上也没有笼统将PPP合同定性为行政合同或民事合同。在河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖权异议案中，最高人民法院作出(2015)民一终字第244号裁定书认为：虽然合同的一方当事人为市政府,但合同相对人在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任,均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容,为合同履行行为之一，属于合同的组成部分,不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看,合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。并由此认为，辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。北京四中院在一份判决中也指出：《PPP投资合作合同》是否属于行政协议，涉案争议是否属于行政争议，应当根据协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求进行判断。②
三、PPP合同的仲裁适用
根据《仲裁法》第二条、 第三条规定，仲裁程序适用的是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，对于依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁或仲裁机构不予受理。
PPP合同内容呈综合性，需要分析相关具体争议事项是否涉及行政行为，分析争议事项紧密相关的法律关系是行政法律关系还是民事法律关系，进而确认是否适用仲裁，对于行政争议是不可仲裁的。
PPP合同既包含行政合同内容，也包含民事合同内容，从社会资本提供公共服务从而获得合理回报这一PPP交易实质以及PPP合同采购、谈判至签约程序来看，PPP合同整体上是以民事法律关系为基调的。对PPP合同中包含的基础设施和公共事业特许经营许可、行政审批、行政决定、行政裁决、行政强制、行政处罚、行政征用或征用等行政行为有关法律关系，为行政合同法律关系;而项目投资合作、回报补偿、项目协调、按效付费等等，则为民事法律关系。后者可以适用仲裁程序。当然实务中，还有比较复杂的，可能存在行政法律关系与民事法律关系竞合或兼顾的情况，此情形下，还要看哪种法律关系为各方纠纷争议之基调或与之最关紧要，再作进一步相应处理。
# 注
①详见2017年08月30日人民法院报刊登的“PPP协议性质及争端解决机制研讨”有关内容：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-08/30/content_129593.htm?div=-1
②参见财政部政府和社会资本合作中心 2020年12月31日【研究园地】如何判断PPP/特许合同的性质：行政、民事及其可仲裁性?—-北京四中院(2020)最新案例研读
https://www.cpppc.org/PPPsj/999701.jhtml
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